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湖州市人民政府办公室关于印发《湖州市中心城市物业专项维修资金管理实施细则》《湖州市中心城市物业保修金管理实施细则》《湖州中心城市物业区域相关共有设施设备管理实施细则》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 16:19:10  浏览:8051   来源:法律资料网
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湖州市人民政府办公室关于印发《湖州市中心城市物业专项维修资金管理实施细则》《湖州市中心城市物业保修金管理实施细则》《湖州中心城市物业区域相关共有设施设备管理实施细则》的通知

浙江省湖州市人民政府办公室


湖州市人民政府办公室关于印发《湖州市中心城市物业专项维修资金管理实施细则》《湖州市中心城市物业保修金管理实施细则》《湖州中心城市物业区域相关共有设施设备管理实施细则》的通知

湖政办发〔2008〕42号

各县区人民政府,市府有关部门,市直各单位:

现将《湖州市中心城市物业专项维修资金管理实施细则》《湖州市中心城市物业保修金管理实施细则》《湖州中心城市物业区域相关共有设施设备管理实施细则》印发给你们,请遵照执行。





二○○八年四月十日











湖州市中心城市物业专项维修资金

管理实施细则



第一条 为加强物业专项维修资金的管理,保障物业共有部分、共有设施设备正常使用,维护物业专项维修资金所有者的合法权益,根据《浙江省物业专项维修资金管理办法》、《湖州市中心城市物业管理办法》,结合本市实际,特制订本实施细则。

第二条 本实施细则适用于湖州市中心城市范围内的物业专项维修资金的交存、使用、管理和监督。

本办法所称的物业专项维修资金,是指由业主交存的专项用于建筑物内共有部分(以下简称共有部分)、建筑区划内共有设施设备(以下简称共有设施设备)保修期满后的维修、更新和改造的资金。

物业管理区域内属于市政公用、市容环卫、绿化、供水、供热、供电、通信、广播电视等部门负责管理的城市道路、公共排水、环境卫生、公共绿地、城市供水、供气、供热、供电、通信管线、有线电视线路等设施设备,不属于本细则所称的物业共有部分、共有设施设备。

第三条 市规划与建设局明确物业专项维修资金管理机构,具体负责中心城区规划区范围内(不含织里镇)物业专项维修资金管理工作。

各区物业管理主管部门应设立物业专项维修资金管理机构,统一管理各自管辖区域内的物业专项维修资金。

第四条 新建物业,应当设立物业专项维修资金。中心城市范围内开发建设的商品房(含住宅、办公、商业营业用房等)、拆迁安置用房、经济适用住房、廉租住房等,均应缴纳物业专项维修资金。未售出和不可销售物业的专项维修资金由建设单位交存,并建立分户帐。

第五条 业主经业主大会决定对物业专项维修资金实行业主自主管理的,应具备下列条件:

1.经公证机关公证的该物业管理区域内专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意由业主委员会管理的决议和业主签名清单;

2.经公证机关公证的业主委员会全体成员同意管理物业专项维修资金,并承担资金管理安全法律责任的声明;

3.已在本市已建立物业专项维修资金实时查询系统的商业银行开设资金管理专户,并与银行签订了资金管理协议。

第六条 新建物业首期物业专项维修资金,由业主按照所拥有物业的产权面积交存。中心城市范围内本实施细则施行前已取得《商品房预售许可证》和已竣工销售的物业按原标准交存,本实施细则施行后同一物业管理区域内首次申请《商品房预售许可证》和竣工未开始销售的物业专项维修资金交存标准为:不带电梯的多层物业50元/M2,带电梯的多层、小高层、地下室(半地下室)等物业75元/M2,高层物业100元/M2。今后交存标准的调整,由市物业管理主管部门会同市财政部门和市价格主管部门根据中心城市房屋建筑安装工程平均造价的变化情况,定期测算公布。

第七条 公有住房出售后按规定归集的维修基金,由物业专项维修资金管理机构统一管理,专户存储,并在各自归集范围内统筹使用,其增值部分统一用于补贴归集范围内未建立物业专项维修资金住宅小区异产毗连房屋共有部位、共有设施设备维修经费的不足。

第八条 新建物业首次交存物业专项维修资金由建设单位代收代交。建设单位应当在办理房屋产权初始登记之前,按照本实施细则第六条的规定交存物业专项维修资金。

第九条 实行业主自主管理物业专项维修资金的,业主大会必须形成决议,其决议应包括以下内容:

1.物业管理区域维修资金使用管理制度、应急支取预案;

2.以业主委员会的名义开设本物业管理区域的维修资金账户;

3.明确业主委员会是本物业管理区域维修资金账户日常管理人;

4.确定业主委员会主任、副主任是维修资金账户的责任人;

5.物业专项维修资金无法保值增值或导致资金流失的解决方案;

6.物业专项维修资金的使用方案和使用程序;

7.建立分户帐;

8.确定已建立实时查询系统的资金存储银行;

9.其他有关维修资金的决议事项。

上述决议内容须在业主大会会议上,经物业管理区域内专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主签名同意后,由业主大会出具相关书面决定,报所在地市、区物业管理主管部门备案,并通知所在地市、区物业维修资金管理机构。

市、区物业专项维修资金管理机构应当在收到通知之日起30日内,将该物业管理区域物业专项维修资金本息划入存储银行指定帐户,有关账册移交业主委员会。

第十条 由市、区物业专项维修资金管理机构管理的,应当按有关规定在已建立实时查询系统的商业银行开立专户,并签订资金管理协议,专项储存维修资金,以物业区域为管理单位,以幢为单位设帐,并按房号设分户账。专户管理银行应按协议建立实时查询系统,接受业主对其分户账中专项维修资金使用、增值收益和结存金额的查询,并定期向物业管理主管部门、物业专项维修资金管理机构发送物业专项维修资金对账单。

第十一条 根据维修资金使用方案实施,物业专项维修资金不足支付维修费用或使用后物业管理区域内有一幢以上物业的业主分户帐不足首期专项维修资金缴存额的30%时,实施物业管理且已成立业主大会的,由业主大会制定续交方案;未实施物业管理或未成立业主大会的,由社区居民委员会会同相关业主制定续交方案。续交方案需经相关物业区域内专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。续交后的专项维修资金余额不得低于按当年政府公布的缴交标准计算的专项维修资金额度。续交的物业专项维修资金由房屋所有权人缴交。

未使用房屋的所有权人也应当续交物业专项维修资金。

物业专项维修资金的具体续交工作可由业主委员会或由业主委员会委托物业服务企业实施。业主委员会或其委托的物业服务企业应当及时将续交的专项维修资金移交相应的管理机构。

未实施物业管理或未成立业主委员会的小区,物业专项维修资金的续交工作由所在社区居民委员会负责。

物业专项维修资金管理机构收到续交的物业专项维修资金后,应当出具凭证,并负责在物业管理区域内公告。

第十二条 物业管理区域内保修期限满后,共有部位1000元以上、共有设施设备3000元以上的维修、更新和改造费用,可在物业专项维修资金中列支,不同性质的部位或设施设备的维修不能归并为单体项目工程。物业服务合同另有约定的,从其约定。

保修期限自物业交付之日起计算。

第十三条 物业专项维修资金的支出由相关业主按照其物业产权面积的比例按以下原则分摊:

1.涉及整个物业区域的共有部分、共有设施设备的维修、更新和改造费用,由该区域全体业主按产权面积所占比例分摊,在该区域全体业主的专项维修资金账户中列支;

2.涉及单幢或部分物业共有部分,共有设施设备的维修、更新和改造费用,由涉及的相关业主按产权面积所占比例分摊,在其相关业主的专项维修资金账户中列支。

第十四条 设立应急备用金,用于涉及房屋安全、停水、停电、电梯停运等紧急情况下的维修和更新,应急备用金为物业专项维修资金实交总额的5%。

发生前款规定的紧急情况,经业主委员会或者社区居民委员会申请,可直接拨付不超过实交总额5%的维修资金。应急备用金使用后,业主委员会或居民委员会应及时提供工程决算、工程质量验收合格证明和使用应急维修资金涉及区域业主名册,办理分摊核销手续,经维修资金管理机构审核后补足应急备用金。

第十五条 申请划拨物业专项维修资金,须提供以下材料:

1.物业专项维修资金划拨申请表;

2.物业专项维修资金使用方案(经维修区域内涉及业主专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意)。

使用方案可以对维修项目竣工结算超过预算额度进行规定,但最高不得超过预算额度的10%且不超过1万元;

3.业主委员会或居民委员会与施工单位签订的施工合同;

4.物业专项维修资金列支范围的业主名册;

5.经业主委员会或社区居民委员会审核的资金使用预算书;

6.经办人身份证复印件(原件校验);

7.其他应提供的资料。

业主委员会或居民委员会应将物业专项维修资金的使用方案、施工项目及其预结算等及时在相关区域内公示,告知全体业主。

第十六条 物业专项维修资金管理机构根据申请进行审核,并按以下原则划拨维修资金:

1.金额在5万元以下的,项目竣工后,未超过使用方案规定额度的,由业主委员会或社区居民委员会出具审核同意的工程决算单、工程质量验收证明、公示资料,物业专项维修资金管理机构一次性将维修资金划转至申请单位;

2.申请金额在5万元以上的,由物业专项维修资金管理机构按合同约定的支付方式分期拨付,但最高不超过核准使用额度的70%;项目竣工后,未超过使用方案规定额度的,由业主委员会或社区居民委员会出具工程质量验收证明、委托专业审计机构审核并经业主委员会或社区居民委员会同意的工程决算审价报告、公示资料,物业专项维修资金管理机构将维修资金尾款划转至申请单位;

3.项目竣工后,结算金额超过使用方案规定额度,使用方案中没有规定,或使用方案有规定但超过方案规定超支额度的,由业主委员会或社区居民委员会出具情况说明,提供经维修区域内涉及业主专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意的签名清单后,物业专项维修资金管理机构才能划拨超过使用方案规定额度部分资金。

第十七条 下列资金应当转入物业专项维修资金:

(一)物业专项维修资金规定的存储净利息;

(二)利用物业专项维修资金购买国债的增值净收益;

(三)物业共有部分、共有设施设备的经营所得,但业主大会另有决定的除外;

(四)共有设施设备报废后回收的残值;

(五)业主委员会或业主自愿筹集交存的款项;

(六)其他按规定转入的资金。

第十八条 除《浙江省物业专项维修资金管理办法》规定的使用用途外,任何人不得将专项维修资金出借,不得将专项维修资金用于投资房地产、股票、期货,或者从事其他经营性活动,不得用专项维修资金为单位和个人提供任何形式的担保。

第十九条 专项维修资金管理机构经费按《浙江省物业专项维修资金管理办法》规定,在物业专项维修资金增值部分中提取12%,并单独建帐,纳入预算外资金管理,由市财政部门监管。

第二十条 物业专项维修资金的监督管理等应符合《浙江省物业专项维修资金管理办法》的规定。

第二十一条 三县物业专项维修资金管理可参照执行。

第二十二条 本实施细则由湖州市规划与建设局负责解释,自公布之日起施行。原《转发市财政局等部门关于贯彻省住宅区物业维修专项资金管理暂行办法及实施意见的通知》(湖政办发﹝2001﹞9号)同时废止。






湖州市中心城市物业保修金管理实施细则



为了加强物业保修金的管理,保障物业正常维修和使用,维护业主的合法权益,根据《浙江省住宅物业保修金管理办法》、《湖州市中心城市物业管理办法》,结合本市实际,特制订本实施细则:

第一条 本实施细则适用于湖州市中心城市范围内新建用于销售物业保修金(以下简称保修金)的交存、使用、退还、管理和监督。

第二条 市、区物业专项维修资金管理机构负责各自管辖区域内物业保修金收存、核算、退还等日常管理工作。

市、区物业维修资金管理机构应当按有关规定在商业银行开立专户,专项储存保修金,以物业区域为管理单位设帐管理。

第三条 本实施细则发布后竣工的用于销售的物业,建设单位均应当按照本办法的规定交纳保修金。

第四条 建设单位在物业交付使用办理权属初始登记手续前,应当一次性向所在地物业专项维修资金管理机构按照物业建筑安装总造价2%的比例交纳保修金,作为物业保修期内保修费用的保证,并存入按有关规定在指定的商业银行开设的专户内。具体交纳标准为:不带电梯的多层物业20元/M2,带电梯的多层、小高层、地下室(半地下室)等物业30元/M2,高层物业40元/M2。今后交纳标准的调整,由市物业主管部门会同市财政部门和市价格主管部门根据中心城市房屋建筑安装工程平均造价的变化情况,定期测算公布。

建设单位不按本办法的规定交纳或者补交保修金的,由物业主管部门责令限期交纳;逾期仍不交纳的,自逾期之日起按日加收滞纳部分万分之五的滞纳金,并依法给予处罚。

第五条 建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任。正常使用条件下,住宅物业保修期限为:

(一)屋面防水工程不低于8年;

(二)有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏不低于8年;

(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;

(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年;

(五)房屋建筑的地基工程和主体结构工程、基础设施工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限。

(六)开发建设区域内的道路、绿化、其他设施设备按建设单位施工合同约定的保修年限确定,最低不得少于一年。

本办法所称的保修期限自物业交付消费者之日起计算。

第六条 在物业保修期内有下列情形之一,开发建设单位不履行保修责任或者因歇业、破产等原因无法履行保修责任的,可以启动使用保修金:

(一)物业交付后,业主发现房屋建筑工程存在质量问题的;

(二)物业区域内未按经批准的规划设计方案进行配套设施建设或有关设施不配套,存在质量问题的;

(三)物业管理区域外由开发建设单位配套建设的道路、绿化、其他设施设备存在质量问题或不履行养护管理职责的。

第七条 申请使用保修金,需提供以下资料:

(一)业主发现房屋建筑工程存在质量问题的,由业主提供以下材料:

1.保修金使用申请;

2.有相应检测资质的检测机构或具有司法鉴定资格的专业部门出具的工程质量认定报告或书面意见;

3.维修方案及预算(含检测鉴定费用);

(二)物业区域内未按经批准的规划设计方案进行配套设施建设或有关设施不配套,存在质量问题的,由业主委员会(未成立业主委员会的为社区居民委员会)提供以下材料:

1.保修金使用申请;

2.相关行政主管部门出具的书面意见;

3.实施方案及预算。

(三)物业管理区域外由开发建设单位配套建设的道路、绿化、其他设施设备存在质量问题或不履行养护管理职责的,由相关行政管理部门提供以下材料:

1.保修金使用申请;

2.相关行政主管部门出具的书面意见;

3.实施方案及预算。

市、区物业主管部门收到申请后,经核实在保修期内且出具工程质量认定报告或书面意见的机构符合法定资质的,书面通知督促开发建设单位组织维修或提出解决方案,开发建设单位在收到书面通知后十五个工作日内不组织维修,也不提出解决方案的,由业主、业主委员会(未成立业主委员会的为社区居民委员会)或相关行政主管部门组织维修,并通知物业维修资金管理机构在保修金中列支维修费用,同时告知物业开发建设单位。

第八条 保修金存储期限为8年。

物业维修资金管理机构应当在物业产权初始登记之日起满8年的前一个月内,将拟退还保修金事项在相关的物业区域内予以公示。无异议的,按照前款规定将保修金本金和同期银行活期存款利息退还给建设单位。

保修金增值收益的12%用于保修金管理费用,纳入部门预算管理,并与保修金分账核算,纳入预算外资金管理,由市财政部门监管。其余增值收益统一纳入公有住房出售专项维修基金增值收益,专项用于政府指令性老小区物业管理。

第九条 物业保修金的监督管理等应符合《浙江省住宅物业保修金管理办法》的规定。

第十条 三县物业保修金管理可参照执行。

第十一条 本实施细则由湖州市规划与建设局负责解释,自公布之日起施行。































湖州市中心城市物业区域相关共有

设施设备管理实施细则



为确保物业区域内相关共有设施设备的正常运转,维护业主、物业服务企业、相关专业单位的合法权益,根据国家有关法律、法规和《浙江省物业区域相关共有设施设备管理办法》、《湖州市中心城市物业管理办法》,结合本市实际,特制订本实施细则。

第一条 本实施细则适用于湖州市中心城市物业区域内相关共有设施设备的建设施工、移交接收、维修养护、更新改造及其管理。

第二条 新建物业区域内的下列共有设施设备在物业交付使用办理权属初始登记手续前完成移交接收工作:

1.给水:物业区域内业主分户计量表具以外的为供水服务的管道、增压泵房及设施设备、与供水管道直接相连的消火栓等给水设施移交给城市自来水供水企业。

2.供电:物业区域内业主分户电表以外的电缆、开关(分支)箱、箱式变压器、配电房及相关设施设备等移交给供电企业;住宅小区内的路灯照明设施移交给城市道路照明设施管理机构。

3.燃气:物业区域内业主分户燃气计量表以外的管道及调压设备等移交给燃气供气企业。

4.供热:物业区域内业主分户热水计量表以外的管道及调压设备等移交给供热企业;

5.通信、有线电视:物业区域内业主分户门以外的线路和管道、分支箱、机房、机站、天线等移交给通信、有线电视经营企业。

第三条 物业区域内共有设施设备经验收合格后,移交给相关专业单位负责管理。同时,建设单位应及时将相关共有设施设备的技术资料移交给相关专业单位。

本细则施行前已成立业主大会的物业小区,由业主委员会会同建设单位、物业服务企业按照前款规定负责办理移交手续;未实施物业管理已交付使用的住宅小区,由所在街道办事处、社区居民委员会负责牵头,参照前款规定组织办理移交手续。

专业单位在接管已交付使用住宅小区时,发现共有设施设备运转不正常或存在安全隐患时,应当会同业主委员会或街道办事处、社区居民委员会将设施设备修复正常、消除隐患后,办理接收管理手续。

第四条 物业区域内共有设施设备的移交、接收、维修、养护、更新改造等应符合《浙江省物业区域相关共有设施设备管理办法》。

第五条 违反本实施细则规定,专业单位无正当理由拒绝、拖延接收管理物业区域共有设施设备的,由市、区人民政府责令限期接收管理。

新建物业区域经建设工程竣工综合验收合格后,专业单位无正当理由拒绝、拖延接收管理物业区域共有设施设备或专业单位接收管理不及时,造成物业区域内业主正常生活受到影响或人身安全和财产受到损害的,专业单位应当承担相应的赔偿责任。

第六条 物业区域内按照规划建设的共有设施设备,不得改变用途。专业单位认为确需改变共有设施设备的,应当提请业主大会讨论,经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意后,由专业单位依法办理相关手续后予以实施。

第七条 相关专业单位接收管理物业区域共有设施设备后所发生维修、养护、更新改造等费用,在企业成本中列支。

第八条 三县物业区域相关共有设施设备管理可参照执行。

第九条 本实施细则由湖州市规划与建设局负责解释,自公布之日起施行。





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国务院、中央军委关于修改〈中华人民共和国飞行基本规则〉的决定

国务院 中央军委


国务院、中央军委关于修改〈中华人民共和国飞行基本规则〉的决定

中华人民共和国国务院
中华人民共和国中央军事委员会令
第312号

现公布《国务院、中央军委关于修改〈中华人民共和国飞行基本规则〉的决定》,于2001年8月1日零时起施行。

国务院总理 朱镕基
中央军委主席 江泽民

二00一年七月二十七日


国务院、中央军委关于修改〈中华人民共和国飞行基本规则〉的决定

国务院、中央军委决定对2000年7月24日公布的《中华人民共和国飞行基本规则》作如下修改:

一、第十四条第三款修改为:“等待空域通常划设在导航台上空;飞行活动频繁的机场,可以在机场附近上空划设。等待空域的最低高度层,距离地面最高障碍物的真实高度不得小于600米。8400米以下,每隔300米为一个等待高度层;8400米以上,每隔600米为一个等待高度层。”

二、第八十条第一款第一项修改为:“真航线角在0度至179度范围内,高度由900米至8100米,每隔600米为一个高度层;高度在9000米以上,每隔1200米为一个高度层。”第二项修改为:“真航线角在180度至359度范围内,高度由600米至8400米,每隔600米为一个高度层;高度在8400米以上,每隔1200米为一个高度层。”

本决定自2001年8月1日零时起施行。

《中华人民共和国飞行基本规则》根据本决定作相应修改,重新公布。
论当代西方国际法的走向

Introduction to modern western public international law

吴 越 西南政法大学特聘教授,法兰克福大学法学博士




原载 [德] 魏智通 主编,国际法,吴 越,毛晓飞译,
北京,法律出版社2002年10月版
(德国法学教科书译丛;网上法律书店在线书目):中文版导论
中国公法网以及中国政治学网转载
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内容提要

本文在总结当代西方国际法的基础上,认为当代国际法与国内法的关系是以"二元论"为基础的,国际法调整国家间关系的这个本质仍然没有变。当代西方国际法的三大主题是国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权。显然,在民主与人权的理解上,发达国家与发展中国家有着不同的认识。围绕着这三大主题的,则是国际合作、对话与改革三大主旋律。此外,在研究当代西方国际法时,应当重视欧洲大陆的国际法与美英国际法思想间的微妙差异。

Abstracts

This paper, starting from an introduction to modern western public international law, holds that the relationship between public international law and law of states still bases on the theory of dualism. The main topics of modern public international law are international peace keeping and armed conflicts, the dilemma between development and environment protection, democracy and human rights. Of course, the industrial countries and the developing countries have different values regarding the conception of democracy and human rights. The main objects of modern public international law are international cooperation, dialogue and reform. The difference between the continental Europe and Anglo-American countries should not be omitted by studying western public international law.

关键词

国际法、国际法与国内法的关系、国际维和与武装冲突、发展与环境、 民主与人权 国际合作、对话与改革

Keywords

public international law, relationship between public international law and law of states, international peace keeping and armed conflicts, development and environment, democracy and human rights, international cooperation, dialogue and reform



引 言
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应当说,国际法并非"西方"的专利。中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例,从"以和为贵"、"先礼后兵"可以看出,中华法系的国际法思想始终是以和平为主旋律的,狭义的战争法即"战中之法"居于次要地位,战争并非目的,而是手段而已。即使战争不能避免,仍然要受到习惯法的约束。从"两国交兵,不斩来使"、"勿杀无辜"的实践看来,中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争法规则是何等相似。然而,在世界近代史中,璀璨的中华文明遭到了西方殖民者炮舰的蹂躏[1]。西方文明从此主导世界,西方的价值观也就成了"主流"的价值观。国际法也就成了"西方"的国际法。在西方法律价值观主导的秩序中,其他法系、包括中华法系的地位一直没有得到应有的承认。

二次世界大战结束后,随着"民族自决权"的觉醒,殖民地国家纷纷走向独立。第三世界国家谋求建立新的国际秩序。尤其是在经历了"东西"冲突及"南北"矛盾的整合之后,世界格局出现了巨大的转变,当代国际法也不再聆听一个声音、遵循一种模式。就连西方的国际法学者也不得不承认,当代国际法已经不完全是西方的天下。历史不容逆转,时代迈着自身的步伐前进。当代的国际关系已今非夕比,全球化趋势已成定局。崛起的中国正在重新构造自身的全方位国际关系,寻找自己的地位。在这样的背景下,也就有必要了解当代西方国际法的走向。
一、国际法的起源、本质及与国内法的关系
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西方学者看来,当代国际法的雏形可以追溯到古罗马法中的"万民法"[2],它是"市民法"[3]的对应物。市民法调整的是罗马人之间的关系,而万民法则调整罗马人与非罗马人之间的关系。万民法是从罗马的外国人法中发展而来的,其内容则十分广泛,它大致相当于今天的国际公法、国际贸易法、海商法与国际民事诉讼法。到公元15、16世纪的西班牙鼎盛时期,人们开始采用"民族间的法"[4]的称呼,德国至今保留了这一提法[5]。到公元17、18世纪的法国时代,欧洲才始采用"国家间的法"[6]这一称谓。到20世纪,人们才正式采用"国际公法"[7]术语。

上述概念的演变表明,随着国家地位的固化,国家最终取代了民族成了国际关系的主角。国际法秩序中的构造性原则即主权原则也是将国家作为社会和法制单元,或者说国家可以建立秩序[8],而不是将人民、民族、国际组织、超级组织或者个人作为连接点的。非国家性质的国际法主体、尤其是联合国作为世界和平的组织虽然具有特殊意义,但它们仍然是以承认国家主权为前提的;这些组织尚不能代替国家的存在。因此,"国际法"的本质就是国家间的法。与国内法不同,国家不但是国际法的制定者,也是国际法的实践者,换句话说,国家既是国际法的裁判,又是国际游戏的表演者,这是因为国际法缺少国内法那样的"自上而下"的权威,尤其是缺少权威的争端解决体制以及强力作后盾。尽管当代国际法的主体范围不断扩大,尤其是国际组织作用的增强,个人的国际法地位提高,但是国际法作为调整国家间关系的法的本质仍然没有变。为此,我们不能将联合国理解为国家的"家长",联合国也非"世界国"或者"理想国",因为即使联合国宪章也是在国家主权平等原则的基础上产生的。主权平等依然是国际法的出发点和归属。正因为如此,国际法规范的形成必须以国家间的"合意"[9]为基础,国际习惯法也只能通过共同的国家实践形成。借用先哲孔子的话,乃"己所不欲,勿施于人"也!

明确了国际法的本质,就不难理解国际法与国内法的关系。由国家主权原则所决定,"国际法"秩序不能"自动地"在国家内部适用。在当代,已经罕有学者坚持"一元论"[10]了。"一元论"认为,国际法与国内法秩序是统一的,国际法因此当然地在国内具有效力。但是,尚没有任何一个国家在实践中能够贯彻一元论。"一元论"的思想基础大约来自于古代的神学以及后来的自然法思想。神学与自然法认为,法是某种超然的存在,是神的意志或者自然的法则,因此,神的"法"或者自然的"法"当然是统一的,不容凡人分割[11]。相比之下,"二元论"[12]更符合国际法与国内法关系的本质。多数西方学者也持"二元论"观点[13]。"二元论"认为,国际法与国内法系统是彼此独立的,因此国际法规范要在国内发生效力必须经过国家的"认可"或者"指令"。"转化说"[14]就是以二元论为基础的,它是指国家通过立法将某个国际法规范"转化"为国内法规范,转化以后的国内法规范与原国际法规范虽然在内容上是相同的,但是分别属于国际法与国内法,彼此的效力范围仍然是清楚的。

二元论的分歧主要体现在对"强行法"[15]的国内效力的认识上。有学者认为,国内法的效力级别低于强行法[16]。笔者认为,对这个命题要从两方面分析。首先,对于什么是强行法,尚未有一个公认的定义,相应地,强行法究竟包括哪些国际法规范至今是一个谜。如果说国家主权平等属于国际强行法(这大约是没有问题的),那就等于说,没有任何的国际"强行法"能够违背国家主权。即使国际组织(如联合国)宣布某个国家的法律因为违背强行法而无效,也只能意味着该国的国内法得不到国际社会的承认,然而在该国内部,该法律仍然是有效的,除非国家共同体剥夺了该国的立法权与司法管辖权,倘若这样,不就正好违背了"国家主权平等"这一强行法原则吗?因此,"强行法"不是否定二元论的依据,不能笼统地认为强行法的效力级别高于国内法。
其次,在研究国际法与国内法关系时,对"国内法"也要作进一步的划分。在国内法中,宪法是国家的根本法,它不仅是制定一般法律的依据,而且也规定了其自身与国际法的关系[17]。因此西方学者在考察国际法与国内法的关系是,首先是研究国际法与宪法的关系。笔者认为,在国内法中,任何国际法规范的效力均不得高于宪法的效力。换句话说,即使国际强行法也不得对抗宪法[18]。这与宪法本身是否与强行法的内容要求相吻合则是两回事。这是因为国家虽然享有独立主权,但是国家也不可能置国际共同利益于不顾,因此立法者在确立宪法的内容时,客观上必须考虑国际法上的一般法律原则,这就是对国家的客观"强制"或者说宪法的客观成分。但是这种客观强制并不是否认宪法权威的依据,原因在于一旦宪法内容确立下来,即使其个别规范违背国际法,在立法者没有修改该规范之前,它在国内就是有效的,至于其他国家是否承认,则不影响其国内效力。例如,我国已经加入世界贸易组织,我国就应当按照世界贸易组织的法规的要求来完善国内的立法。但是现行的法律在修改之前,它在中国境内仍然有效的法,人民法院也不得以国内法与世界贸易组织的法律相抵触为由拒绝适用国内法[19]。当然,中国为此违背自己的国际条约义务所应承担的国际责任则是另外一回事。不过,正如德国学者所指出,不能过高地估计一元论或者二元论在实践中的意义,国家在对待国际法规范时,并没有固守某个理论,而是采取了灵活的态度[20]。

二、当代西方国际法的主题与旋律