关于商品房买卖合同的若干思考
王丹 肖文
一、商品房买卖合同的效力问题
对商品房预售合同的效力问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，容易理解，操作性较强。但对于商品房现售的条件，法律和行政法规未作明确规定，对现售合同的效力问题，上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。若将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖）作为强制性规定理解，则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实，买卖即为合法有效的合同而受法律保护，不利于保护消费者的权利，因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张，在目前的法律框架内，可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞
二、商品房买卖合同的分类
这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。 关于商品房买卖合同的分类，对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定，决定着案件审理的方向。根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为，将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金，且该资金必须用于工程建设；预售是一种特殊的销售，预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。
三、因房屋存在质量问题解除合同的条件
房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定，现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度，当事人可以请求法院解除合同，实践中却存在很大分歧。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条显然是对《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的解除合同的条件，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用，但商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”？该条解释的可操作性不强，依赖于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，其它质量问题不会严重影响居住使用；其他人认为，“居住使用”不仅以安全为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。
四、关于商品房买卖合同缔结过程中欺诈行为的认定
在商品房买卖活动中进行欺诈和恶意违约的要承担最高至双倍购房款的惩罚性赔偿责任，是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定中的亮点。上述规定是根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定确定的，明确了双倍赔偿在商品房买卖纠纷中的适用范围，防止其运用的任意性，对于正确维护开发商和消费者双方的利益起到了一定作用。实践中，因恶意违约行为客观性较强，较易审查和认定；而对于欺诈行为如何认定，实践中审判人员的认识不一。笔者认为，上述司法解释中的欺诈行为源于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对欺诈行为的规定。根据上述法律及相关司法解释的规定，欺诈行为主要可以划分为两类：即故意隐瞒真实情况和虚假陈述。在上述两种欺诈行为中，虚假陈述是作为，客观性较强，当事人举证不易，但法院认定不难，在此不作论述。对于故意隐瞒真实情况如何理解和认定，争论很多。根据王利明教授的观点（见王教授所著《违约责任论》有关内容），有义务告知对方真实情况而故意不告知，应认定为故意隐瞒，并提出认定故意隐瞒的关键是确定是否有义务向对方陈述真实事实。笔者认为，上述观点从理论上为我们确认隐瞒行为，提供了简明和可操作的规则。但王教授未对如何认定“故意”发表意见。笔者认为，按一般的理解，故意隐瞒显然不包括不知道或因过失而未告知的情况。应该承认，存在由于过失而隐瞒真实情况的可能。这就要求查明当事人的主观情况，如是否知道或应当知道真实情况，结合法律是否确定其有告知此真实情况的义务，若均是确定的，而当事人未告知，并造成对方陷入错误认识，则可认定欺诈行为成立。欺诈行为一般较难认定，但笔者认为，有关的法条上有“故意”二字，就应该如此理解和操作，查明不了，依法不予认定即可，但不能推定。
五、审判实践中的几点做法：
1、对开发商开发的房屋质量问题，审理时把握“是否根本违约”这一关键。如果存在房屋主体结构质量不合格不能交付使用、因房屋质量严重影响正常居住使用等根本违约情形的，可以判决退房并赔偿损失。在审判实践中遇到的多数案件是开发商违约但不构成根本违约的，如一般质量问题、面积存在少量误差等，这种房屋质量问题被发现时，多数消费者已经入住，有些已经对房屋进行了装修，如果判决退房，会使双方损失扩大，可判决开发商对房屋进行维修或进行赔偿，从而最大限度地维护社会稳定和秩序。
2、在不能交付或不按期交付商品房纠纷的处理上，着重保护预购方的合法权益。在商品房预售合同纠纷中，预售方不能交付或不按期交付商品房的纠纷也占有相当大的比例。这种纠纷的形成原因是多方面的。有的是因为预售方的建房资金不到位而引起的，有的是因为预售方将商品房转卖给第三人引起的，等等。对于这类纠纷，较难处理的问题是判定继续履行合同还是解除合同。在预售方不能按合同交付房屋的纠纷中，多数预购方都要求预售方退还房款（解除合同）并承担违约责任。当然，也有的预购方要求预售方继续履行合同并承担违约责任。对于这类纠纷，在坚持合同效力的前提下，切实维护预购方的合法权益。一方面，在预售方有能力继续履行合同的情况下，应当要求预售方继续履行合同并承担违约责任。否则，如果判定解除合同，退还房款，则可能由于预售方无力退款而使预购人的合法权益得不到保障；另一方面，在预售方没有能力继续履行合同的情况下，而预售方又有足够的资金可以退还房款的，则可以解除合同，退还房款并承担违约责任。如果预售方既无继续履行合同的能力，又无退款的能力，则可以采取一定的保全措施，以保护预购方的合法权益。在这种情况下，应当判决解除合同，责令预售方承担违约责任，并对预售方已建的商品房或土地使用权依法进行强制拍卖，以拍卖的价款退还预购方的房款。
3、抓争议的主要焦点。商品房买卖纠纷案件，当事人会有几种乃至十几种诉讼请求。在调解时，抓住主要矛盾，有的放矢地做工作，才有调解成功的可能。如我院审理的李某等商户诉黑龙江长宏房地产有限公司商品房买卖纠纷一案，原告提起的诉讼请求有十一项，但经过与合同对比分析，合法的请求只有三项，而在这三项的合法请求中最主要的是支付预期交房违约金。抓住这个主要争议焦点，法官有针对性地做双方当事人的工作，很快促成双方达成调解协议。
陕西省专利保护条例
陕西省人大常委会
陕西省专利保护条例
《陕西省专利保护条例》已由陕西省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议于2003年9月28日通过，现予公布，自2004年1月1日起施行。
陕西省人民代表大会常务委员会
2003年9月28日
目 录
第一章 总则
第二章 专利管理
第三章 专利纠纷的调解与处理
第四章 专利违法行为的查处
第五章 法律责任
第六章 附则
第一章 总 则
第一条 为了加强专利管理，保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，促进技术创新，维护市场经济秩序，根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》和其他有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本省行政区域内的专利管理、专利保护及其相关活动，适用本条例。
第三条 县级以上人民政府应当加强对专利工作的领导，将专利工作纳入国民经济和社会发展计划，保障专利管理工作经费，建立衡量技术创新能力的专利评价制度，组织协调有关部门共同做好专利保护工作。
第四条 省和设区的市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利保护工作。
县（市、区）人民政府管理专利工作的部门依照本条例的规定，开展有关专利保护工作。
其他有关行政部门按照各自的职责，协同做好专利保护工作。
经国务院批准设立的高新技术开发区、经济技术开发区、农业高新技术产业示范区的管理委员会负责区内的专利保护工作。
第五条 县级以上人民政府及其管理专利工作的部门对在专利保护工作中做出显著成绩的单位和个人，应当给予表彰奖励。
第二章 专利管理
第六条 县级以上人民政府应当加强专利宣传教育工作，增强全社会的专利保护意识，鼓励单位和个人对具备申请专利条件的发明创造及时申请中国及外国专利。
省和设区的市人民政府应当设立专利资助资金，资助本行政区域内符合条件的单位、个人申请或者实施专利。
第七条 企业事业单位应当建立内部专利保护和管理制度，宣传专利法律法规和有关专利知识，教育职工尊重他人的专利权，维护本单位的合法权益。
有关行业协会应当鼓励会员申请和实施专利，督促会员尊重他人专利权，支持会员维护自主专利权，为会员提供本行业专利技术信息、咨询服务，促进本行业专利技术的实施和应用。
第八条 被授予专利权的单位应当依照专利法律、法规的规定，对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；自行实施专利的或者许可他人实施专利的，应当依照法律、法规的规定对职务发明创造的发明人或者设计人支付报酬；转让专利权的，参照许可他人实施专利的规定，对职务发明创造的发明人或者设计人支付报酬。
奖励或者报酬可以现金、股份、股权收益或者其他方式给付，给付的数量、时间和方式，由当事人约定，但不低于法律、法规规定的最低标准。
第九条 职工在办理退职、退休手续或者调动工作前、参与职务发明创造的学生在毕业前，应当将与职务发明创造有关的全部技术资料归还原单位，并负有保密责任。
职工退职、退休或者调动工作后一年内，从事与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造，申请专利的权利属于原单位。
职务发明创造的发明人、设计人与单位之间对申请专利的权利和专利权归属另有约定的，从其约定。
第十条 国有企业、事业单位在从事技术开发、进出口贸易或者以专利权作价出资以及设立合资或者合作企业前，应当自行或者委托专利中介服务机构开展相关的专利检索。
第十一条 有下列情形之一且涉及专利技术的，有关行政部门应当查验申请人或者申报人提交的专利检索报告；对未提交的，有关行政部门不予立项或者授奖：
（一）申请政府资助的研究开发或者技术改造项目；
（二）申报高新技术成果转化项目；
（三）申报科学技术奖励。
第十二条 从事专利中介服务的机构应当具备国家规定的资质条件，在依法办理登记注册后，开展相应的专利代理、专利检索、专利评估和专利许可贸易业务。
专利中介服务机构不得出具虚假的专利文献检索报告或者专利资产评估报告，不得损害专利权人以及其他当事人的合法权益或者社会公共利益。
管理专利工作的部门应当加强对专利中介服务机构的指导与监督。
第十三条 专利权人或者被许可人有权在其专利产品、产品包装及宣传品上标注只属于本专利产品的专利标记和专利号。标注专利标记和专利号，应当符合国务院专利行政部门的规范要求。
第十四条 利用广告宣传专利技术和专利产品、通过营销单位销售专利产品、委托印刷单位印制专利标记的，专利权人或者依法实施专利的单位或者个人应当向广告审批部门、营销单位、承印单位提供由国务院专利行政部门及其授权的管理专利工作的部门出具的专利证明文件。未提供专利证明文件的，不得发布广告或者销售、承印。
第十五条 举办专利信息发布会的举办者应当在信息发布前向当地管理专利工作的部门备案。
第十六条 展览会、展示会、推广会、交易会等会展的举办者应当对标有专利标记的参展产品或者技术，查验其专利证书或者专利许可合同。对未能提供专利证书或者专利许可合同的，举办者应当拒绝其以专利产品、专利技术的名义进场参展。
第十七条 省管理专利工作的部门应当聘请有关方面的专家组成专利技术鉴定委员会，对与专利侵权有关的技术问题进行鉴定。
第十八条 管理专利工作的部门应当加强专利信息网络建设，为社会提供专利保护信息服务和其他相关专利信息服务，组织开展专利管理和专利服务人员的培训工作。
管理专利工作的部门不得参与向社会推荐专利产品等经营活动。
第三章 专利纠纷的调解与处理
第十九条 下列专利纠纷，当事人可以请求省或者设区的市管理专利工作的部门进行调解：
（一）专利申请权和专利权属纠纷；
（二）发明人、设计人资格纠纷；
（三）职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷；
（四）在发明专利申请公布后专利权授予前使用该发明而未支付适当费用的纠纷。
调解达成协议的，应当制作调解书；调解达不成协议的，应当告知当事人依法提起民事诉讼。
第二十条 侵犯专利权引起的纠纷，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以请求管理专利工作的部门处理，专利权人或者利害关系人也可以向人民法院起诉。
请求管理专利工作的部门处理的专利侵权纠纷，由省或者设区的市管理专利工作的部门受理。
重大、复杂或者跨地区的专利侵权纠纷，由省管理专利工作的部门受理。
第二十一条 请求管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的，应当提交专利侵权纠纷处理请求书，并符合下列条件：
（一）请求人是专利权人或者利害关系人；
（二）有明确的被请求人、明确的请求事项和具体事实；
（三）当事人无仲裁协议并未向人民法院起诉；
（四）属于本省管理专利工作的部门的管辖范围。
管理专利工作的部门应当自收到请求书之日起七日内，作出是否立案的决定，并书面通知请求人；决定立案的，应当自立案之日起七日内，将请求书副本发送被请求人。被请求人应当自收到请求书副本之日起十五日内提交答辩书，逾期未提交的，不影响管理专利工作的部门处理。
第二十二条 管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷时，应当按规定将处理时间和地点书面通知当事人。
当事人无正当理由拒不按时到达通知的地点或者未经允许自行中途退出，属于请求人的，按自动撤回请求处理；属于被请求人的，按缺席处理。
第二十三条 管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，可以根据双方当事人的意愿就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解达成协议的，管理专利工作的部门应当制作调解书。调解书一经双方当事人签字或者盖章即行生效，当事人应当履行。一方拒不履行的，另一方可以申请人民法院强制执行。
当事人不愿调解或者调解不成的，管理专利工作的部门应当作出处理决定。
第二十四条 管理专利工作的部门在作出专利侵权处理决定前，应当对有关证据核实。
管理专利工作的部门可以根据需要，依职权调查取证；对可能灭失或者可能被销毁、转移的证据，可以依法予以登记保存，有关单位和个人应当予以配合。
第二十五条 管理专利工作的部门认定专利侵权行为成立的，可以按照下列方式作出制止侵权行为的处理决定：
（一）责令侵权人停止制造、使用、销售、许诺销售、进口侵权产品；
（二）责令侵权人销毁或者拆解用于制造侵权产品的模具、专用工具；
（三）责令侵权人停止使用专利方法以及停止使用、销售、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；
（四）采用（一）、（二）、（三）项规定的方式不足以制止侵权行为的，责令侵权人销毁或者拆解侵权产品。
第二十六条 在管理专利工作的部门作出认定侵权成立的处理决定后，同一被请求人就同一专利权作出相同类型的侵权行为，专利权人或者利害关系人请求处理的，管理专利工作的部门可以直接作出责令立即停止侵权行为的处理决定。
第二十七条 管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷所发生的处理费用由责任方承担；当事人均有责任的，按照责任大小分担。
第四章 专利违法行为的查处
第二十八条 任何单位和个人不得假冒他人专利或者冒充专利。
本条例所称冒充专利行为，是指以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为。
第二十九条 县级以上管理专利工作的部门依照法律、法规和本条例的规定，负责查处本行政区域内的假冒他人专利行为和冒充专利行为。
其他有关部门在查处违法行为过程中涉及专利违法行为或者接到专利违法行为举报的，应当及时移送管理专利工作的部门处理。
第三十条 任何单位或者个人有权向管理专利工作的部门举报专利违法行为。
管理专利工作的部门应当建立专利违法行为举报制度，并为举报人保密。
第三十一条 管理专利工作的部门查处专利违法行为时，可以行使下列职权：
（一）询问当事人和证人；
（二）采用抽样取证的方式收集证据，对可能灭失或者以后难以取得的证据依法登记保存；
（三）现场勘验、检查有关物品、场所和设施；
（四）查阅、复制有关合同、帐簿、标记等资料；
（五）调查与假冒专利行为或者冒充专利行为有关的活动。
专利执法人员执行公务时，应当出示由国务院专利行政部门或者省人民政府颁发的行政执法证件，有关单位和个人应当予以配合。
第三十二条 管理专利工作的部门认定假冒他人专利或者冒充专利行为成立的，可以责令行为人采取下列措施限期改正：
（一）在制造、销售的产品及其包装上标注他人专利号或者制造、销售有专利标记的非专利产品的，责令行为人消除该专利标记和专利号，专利标记和专利号与产品难以分离的，销毁该产品；
（二）在广告或者其他宣传材料中使用他人专利号或者将非专利技术称为专利技术的，责令行为人立即停止发布该广告，停止散发该宣传材料，在相应范围内公开承认错误，上缴尚未发出的宣传材料；
（三）在合同中使用他人专利号或者在合同中将非专利技术称为专利技术的，责令行为人立即通知合同的另一方当事人，变更合同的有关内容；
（四）伪造、变造他人专利证书、专利文件、专利申请文件或者伪造、变造专利证书、专利文件、专利申请文件的，责令行为人立即停止该违法行为，上缴其伪造、变造的专利证书、专利文件或者专利申请文件；
（五）其他必要的改正措施。
第五章 法律责任
第三十三条 违反本条例第九条第一款规定，未将与职务发明有关的技术资料归还原单位的，管理专利工作的部门可以责令其限期归还，给原单位造成经济损失的，依法承担民事责任。
第三十四条 违反本条例第十条规定，国有企业、事业单位在技术开发、进出口贸易或者以专利权作价出资以及设立合资或者合作企业过程中，未进行专利检索给国家造成经济损失的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条 违反本条例第十一条规定，对未提交检索报告的项目立项或者授奖，给国家造成经济损失的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。
第三十六条 违反本条例第十二条第二款规定，专利中介服务机构出具虚假的专利文献检索报告或者专利资产评估报告的，由管理专利工作的部门给予警告、没收违法所得，并处以一千元以上一万元以下的罚款。
第三十七条 违反本条例第二十八条规定，假冒他人专利或者冒充专利的，由管理专利工作的部门依照《中华人民共和国专利法》第五十八条、第五十九条的规定进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十八条 违反本条例的其他行为，《中华人民共和国专利法》和有关法律、法规已有处罚规定的，从其规定。
第三十九条 管理专利工作的部门依法作出三万元以上罚款处罚决定的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。
第四十条 从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员，有下列行为之一，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给当事人造成经济损失的应当依法赔偿：
（一）侵犯当事人的人身权、财产权和其他合法权益的；
（二）索取、收受贿赂的；
（三）挪用、贪污侵权案件处理费的；
（四）包庇假冒他人专利、冒充专利行为的；
（五）泄露当事人要求保密的技术秘密、商业秘密或者举报人身份的；
（六）其他违法行为。
第四十一条 当事人对管理专利工作的部门作出的专利侵权纠纷处理决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼；对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者直接向人民法院提起行政诉讼。
当事人逾期不申请行政复议，也不向人民法院起诉，又不履行处理决定或者处罚决定的，由作出处理决定或者处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第六章 附 则
第四十二条 本条例自2004年1月1日起施行。
