侵 占 罪 若 干 问 题 研 究
李秉勇
第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第270条规定：“将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”该条第二款规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”按照最高人民法院、最高人民检察院关于确定罪名的司法解释，上述行为所触犯的罪名是侵占罪。本文拟结合司法实践，对审查处理该罪的过程中所出现的若干问题进行探讨，以有利于准确适用刑法，保护公民、法人或其他组织的合法权益。
第 1 章 侵占罪概述
1.1 侵占罪的概念
在新刑法第270条第一款的规定中，并没有使用“侵占”一词，因而在确定侵占罪概念之前，我们有必要对“侵占”一词进行分析，因为“侵占”是侵占罪罪名中的关键词，它代表了侵占罪的主要内涵。《现代汉语词典》关于“侵占”的解释是这样的“非法占有别人的财产”。《宪法》第12条规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产”。这二者所说的侵占的定义都是广义的，所指的是侵犯财产，包括了盗窃、诈骗、贪污、抢夺等各种财产犯罪，还包括了侵犯财产的各种民事侵权行为、各种利用职务的行政渎职行为，在刑法中，侵占是从狭义上理解的，它是指盗窃、诈骗、抢夺之外的侵犯财产的一种特定犯罪行为方式。确切地说，它是指侵犯本人业已合法持有的他人财产为特征的一种财产犯罪【1】。 对于侵占罪的概念，学者们有着不同的表述方式，大致有下列三种：
第一种表述方式为“根据新刑法第270条第1款规定，将代为保管的他人财产非法占为己有，数额较大的行为，即构成侵占罪”。【2】
第二种表述方式为“非法占有他人财产罪（即侵占罪）是指行为人将自己代为收藏、保管的他人的财产占为己有，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交出的，数额较大的 行为”。【3】
第三种表述方式为“以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为”。【4】
结合新刑法第270条的规定，笔者认为，上述三种表述中，第三种较为准确。
所谓概念，是指人类在认识过程中，把所感觉的事物的共同特点抽出来，加以概括，就成为概念，它所反映的是客观事物的一般的、本质的特征。作为侵占罪的概念，应揭示出它在主观、客观、行为方式等本质方面与其他罪名的不同。 第一种表述未能揭示侵占罪对于行为人主观方面的要求，侵占罪是侵犯财产犯罪 的一种，从刑法分则的规定我们可以总结出，它是一种故意犯罪，因为新刑法270条中所规定的非法占为己有必须具有明确的犯罪故意才能完成，因而侵占罪概念中应揭示该罪要求行为人在主观上具备“以非法占有为目的”的特征。所谓犯 罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。对于故意犯罪，新刑法有的是在分则条文中明确规定，如第265条所规定的盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用构成盗窃罪的行为，必须具备以牟利为目的的主观故意。对于其他大部分故意犯罪，则是通过对行为方式的规定来揭示，如新刑法第264所规定的盗窃罪，并没有以非法占有为目的的主观故意要求，而最高人民法院在1997年关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释中则明确规定，“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪”。作为揭示罪名本质特征的概念，第一种表述中缺乏“以非法占有为目的”的内容，显然是不全面的。同样，这一缺陷也存在于第二种表述中。同时，第一种表述仅仅涵盖了侵占代为保管的行为，遗漏了侵占遗忘物、埋藏物这两种行为。新刑法第270条将侵占遗忘物、埋藏物列为第2 款，表明立法者认为，侵占遗忘物与埋藏物同样是侵占罪的表现形式，这两种行为不可能通过作为其他犯罪或不作为犯罪处理。因而，第一种表述遗漏了侵占遗忘物、埋藏物行为，显然也是不妥的。
通过上述分析，笔者认为，第三种表述是准确揭示了侵占罪的主观特征、客观特征和对象特征，也体现了侵占罪的主体特征和客体特征，因而是比较科学的。
对于侵占罪的范围，有的学者或国家、地区采用广义的理解，如有的学者认为我国刑法规定的侵占应犯罪包括三个具体的罪种，即侵占罪、贪污罪（公务侵占罪）、职务侵占罪等【5】。再如我国台湾地区的学者认为侵占罪可分为普通侵占罪、公务或公益侵占罪、业务侵占罪、侵占脱离物罪等等【6】。 本文所论述的仅指新刑法第270条所规定的侵占罪。
1.2 侵占罪的历史发展
虽然据学者们考证， 侵占罪起源于罗马法，是在欧洲封建时代是财产犯罪的一种【7】，但在我国古代巳有类似的规定。
我国古代法律中关于侵占犯罪的规定可以追溯至战国时期，明朝董说著的《七国考》援引西汉桓谭所著的《新论》中说道：“秦、魏二国，律文峻法相近。正律略曰：杀人者诛，籍其家，及其妻氏。…。窥宫者膑，拾遗者刖，曰：为盗心焉。”【8】。 此所谓“拾遗”即指拾得他人遗失的财物，这大体上相当于现代刑法中所说的侵占他人遗失物犯罪。对于拾遗者要处以砍脚的刑罚，可见在战国时期侵占他人遗失物是一种重罪。湖北云梦睡虎地出土的秦简《法律答问》中记载：“把其假以亡，得及自出，当为盗不当？……其得，坐赃为盗”【9】。就是说携借用的官家物品逃亡，被捕获后，按赃数为盗窃论罪。我国汉代确立“罢黜百家、独尊儒术”后，“引礼入法”一直成为封建社会法律的特点，各个朝代的法律对于侵占罪均有较为严厉的规定，尤其是与封建礼教格格不入的拾得遗失物行为，如唐朝《唐律疏议·杂律二》中规定“诸得遗物，满五月不送者，各以亡失罪论，赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减二等”【10】， 该律还规定 ：“诸受寄财物，而辄费用者，坐赃论减一等。诈言死失者，以诈欺取财物论减一等”，“诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者，计合还主之分，坐赃论减三等。若得古器形制异，而不送官者，罪亦如之”【11】。 可见在唐朝的法律中，侵占遗失物、代管物、埋藏物犯罪的规定已经相当详细。
历史发展到了清朝末年，关于侵占罪的立法出现了一个高峰，这就是中国法制史上有名的“清末变法”中《大清新刑律》的颁布。《大清新刑律》于1905年起草，1911年1月颁布，这部法律的第34章专门规定了侵占罪，其中该法第391条规定侵占自己照料的他人之管有物或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物者，处三等至五等有期徒刑；第393条规定侵占遗失物、漂流物或属于他人物权而离其管有之财物者，处罚金。《大清新刑律》是我国近代刑法的开端，它关于侵占罪的规定直接影响了以后该罪的立法，中华民国及国民党统治时期刑法对侵占罪的定罪、处罚都是在其基础上进行的，从台湾地区现行刑法中仍能找到它的影子。
新中国成立后，从1950年起草的《刑法大纲草案》到1956年的《刑法草案（第13次稿）》、1979年《刑法草案（法制委员会修正第1 稿）》都曾有过侵占罪的类似规定，后来立法者考虑到，刑法己规定了贪污罪，除此之外的其他侵占行为数量有限，危害不会太大，在1979年刑法定稿时删去了侵占罪的规定【12】。但此类行为在实践中却时有出现，为了处理这些案件，类推就成为将其定罪的最佳方法。如最高人民法院于1990年2月核准的马晓东侵占他人财产案。马晓东将朋友郭某交其保管的密码箱撬开，窃取了财物共人民币3万余元。最高人民法院认为，马晓东的行为具有社会危害性，己构成犯罪，适用类推比照最相类似的盗窃罪，定侵占他人财产罪。【13】
我国司法实践中第一次出现“侵占罪”这个罪名是在1995年全国人大常委会颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》以后，依据该决定第10条之规定，公司董事、监事或职工利用职务或者工作 的便利，侵占本公司财物,数额较大的是侵占罪。应该说，这个侵占罪与我们正在讨论 的侵占罪无论在主体还是行为方式以及处刑轻重方面均有较大的区别。当时侵占罪的规定，主要是为了区别于国家工作人员 贪污罪。虽然如此，当此罪名出现后，仍引起了学者们的极大兴趣，有的学者认为，补充规定关于侵占罪 的定义并不完全符合该罪的真实含义，认为侵占罪一般是指合法持有他人财物，非法转归己有或第三者所有的行为。【14】
司法实践的需要与侵占罪研究的不断深入，使得在对1979年刑法修订过程中，设立侵占罪成为共识，这一点可以从1988年开始的历次刑法修改稿中均有类似规定得到印证，最终在新刑法中第270条重新确定了侵占罪的定义，将原来补充规定中侵占罪的含义明确定性为职务侵占罪。
从侵占罪历史发展的过程我们可以看出，侵占罪在新刑法中确立是与我国经济发展、体制改革等因素联系在一起的，它的出现是适应市场经济中对公民、法人等组织私权利保障的要求，也体现了刑法所本应具有的保障功能，所谓刑法的保障功能是指刑法保障宪法和法律赋予公民、法人的各项权利不会受侵害并得到实现的功能，意在强调对个人自由和权利的尊重【15】。 这些发展也是与我国宪法关于私营经济地位不断提升的规定同步的。
1.3 侵占罪的犯罪构成
所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。犯罪构成一般包括四个方面的内容，即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观要件、犯罪客观要件。
1.3.1 侵占罪主体要件
犯罪主体系表明犯罪是由什么人实施的要件,或曰行为必须由什么人实 施才能构成犯罪的要件。有的学者认为，侵占罪的主体属于特殊主体，即必须是持有他人财物的人【16】。 笔者认为，这种观点值得商榷。刑法中所称的特殊主体，是指分则条文对构成犯罪的行为人要求具备特殊身份，具有这种身份，再实施某些行为，才能构成刑法规定的犯罪，而不能理解为，由于实施某种行为而改变的身份 。对于侵占罪而言 ，持有他人财物并不是行为人的特殊身份，而是基于一定法定事由而形成的客观事实形态。依据刑法规定，任何16周岁以上具有刑事责任能力的自然人都可成为该罪的主体。
在实践中有的企业或其他组织侵占代为保管的他人财物，这种行为由民事法律调整并不理想，于是有的学者在研究中提出，单位能否成为侵占罪的主体？【17】 笔者认为这的确是一个值得探讨的问题。新刑法第30条规定了单位犯罪，即法律明文规定公司、企业、事业单位行为是犯罪的，应定罪处罚。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。从最高人民法院司法解释规定的范围，我们首先可以确定，不符合法人资格的私营企业不属于新刑法第30条所规定的单位犯罪的主体。在司法实践中，对这些企业的犯罪行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚【18】。所以，对于那些不符合法人资格的私营企业，实施侵占代为保管的他人财物行为的，可以直接适用侵占罪的规定定罪处罚。对于其他符合单位犯罪主体的企业、组织实施侵占行为如何处理？新刑法第270条并未规定单位可成为侵占罪的主体，依据新刑法罪刑法定的基本原则，对于这些企业、组织的行为不能按单位犯罪处理，但笔者认为刑法对此并非无能为力，单位 行为不构成犯罪，单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员却不能逃避处罚，新刑法第31条在规定单位犯罪实行两罚制的同时，还规定该法分则和其他法律另有规定的，依照规定。单位中的负责人员和责任人员利用代管他人财物之机实施侵占行为，笔者认为符合侵占罪的规定，不构成单位犯罪仅仅意味着该单位不必为此而承担刑事责任，并不能因此而免去负责人员和责任人员的罪责。这一点可以从我国刑事立法规定中得到印证。如1983年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中规定，单位有构成投机倒把罪行为的，处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员；1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》中也指出，上述单位实施投机倒把犯罪行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任；新刑法实施后，最高人民检察院在关于单位能否构成盗窃罪主体的解释中也认为，单位不构成盗窃罪，但应追究有关人员的刑事责任。
1.3.2 犯罪客体要件
所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。
侵占罪的犯罪客体是我国法律所保护的他人财物的所有权，此处的他人如何理解？有的学者认为，此处的“他人”仅是指公民个人或非法人经济组织、单位，不包括国家、国有单位和法人，侵占罪的客体是私有财产所有权【19】。也有学者认为，“他人”既可以是公民个人，也可以是国家、集体，但多数情况下是指公民个人【20】。
贝卡利亚认为，一切合理的社会都把保卫私人安全作为首要的宗旨【21】。如前所述，侵占罪是随着我国对私权利的重视与保障而出现的，在司法实践中，侵占罪也主要是表现为对公民个人财物的侵害，但侵占公民个人以外他人财物的情况也是时有出现。如所侵占的埋藏物属于国家所有，又如我国台湾地区的一个判例，田赋征收实物，因仓库不够而无法存储，由征收机关交各大粮户保管，如果因为存粮户自己消费而到期无法交粮，司法机关认为该行为就成立刑法上的侵占罪【22】。我国内地也有类似案件出现【23】。同时，我国宪法对于合法的公有、私有财产均给予同等的法律地位，漠视公有财产被侵占的情况是未能准确理解新刑法设立侵占罪本意。笔者认为，侵占罪的犯罪客体应包括私有财产所有权和公有、集体财产所有权。
犯罪客体的物质表现就是犯罪对象。所谓犯罪对象，是指犯罪行为直接指向的具体目标，它的基本要素通常认为有两种：具体物和人。侵占罪的犯罪对象所指向的是物，即代为保管物、埋藏物和遗忘物。对于这些物的分类目前学术界、司法界存在许多争论，主要集中在以下几个方面。
第一，不动产能否成为侵占对象。所谓不动产，是指依自然性质或者法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物，不动产物权的变动遵循登记原则。相对应，动产就是指不动产之外的其他物，动产的变动遵循占有交付原则【24】。由于不动产不可移动及登记变动原则的限制，各国对于不动产能否成为侵占对象有着不同的规定。德国刑法典第246条第1款规定：“意图不法侵占自己持有或保管的他人的动产，处三年以下自由刑或罚金；侵占他人委托保管的动产的，处五年以下自由刑或罚金”。印 度刑法典第403条也是规定，动产才是侵占罪的犯罪对象。奥地利、日本等国家的刑法典则将侵占对象定为“财物”，没有限定为动产或不动产。我国台湾地区刑法典也是类似规定，台湾学者认为，所谓他人之物，包括动产与不动产【25】。新刑法第270条也是将其规定为财物，学术界的主流观点也认为，不动产可以成为侵占对象【26】。笔者认为，新刑法关于侵占罪的规定如前所述，并没有限定财物的范围，从1988年开始的历次对1979年刑法修改的草案、征求意见稿中均只有“财物”，而没有动产与不动产之分，从而可以推断出，立法者的本意也是认为不动产能够成为侵占对象。其次，从侵犯财产犯罪的罪种比较来分析，侵占罪具有不同于其他罪的特点。例如盗窃罪与抢劫罪是侵犯财产犯罪中的多发罪，它们所侵犯的均只能是他人的动产财物，这主要是因为不动产本身不可移动的特点所决定的，盗窃罪与抢劫罪的行为人不可能采用秘密窃取或暴力手段对不动产加以控制。侵占罪则不同，行为人可以通过擅自处理不动产，伪造法律文书占为已有等方式加以侵占。当然，行为人侵占不动产的前提是己合法地持有或管理该不动产，如未成年人的法定代理人、监护人等占有未成年人不动产的情况。如何理解“合法持有”后文将专门论述。
侵占不动产的情形仅发生于侵占代为保管物行为之中，埋藏物、遗忘物不会出现不动产的情况。
第二，无形物能否成为侵占对象。所谓“无形”，并不是说看不见摸不着，而是指其价值不是以其外在形态来表现。这类无形财产，因为凝聚着大量物化劳动以及潜在、远期价值，往往比有形财产更为重要【27】。从各国刑法规定来看，绝大多数国家的刑法对侵占罪的对象未明确究竟是仅仅指有形物，还是也包括无形物在内。学术界对此也有不同的主张。以梁慧星先生为总负责人的中国物权法课题组所起草的《物权法》草案中规定，物权法中所称的物，是指能够为人力控制并具有价值的有体物。又特别规定，能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物，人力控制之下的电气，也视为物。所谓人对物的控制，是指一般人根据一般能力对物的控制【28】。有的学者认为，人们对有形财产的“占有”是一种实在而具体的控制，人们对无形财产的“占有”则不是一种实在而具体的控制，而是表现为认识和利用，所以，无形财产不是财物【29】。而1998年刑法学研究会年会时学者们的主要观点是，有形物和无形物均可成为侵占对象【30】。另有学者主张，对于无形物不可一概而论，有的无形物如电、热等是具有物理管理可能性的能源，可以视为财物，但权利、企业的商业秘密等因为不具有物理管理的可能性，不能视为财物，这也是日本法院判例所持的主张【31】。
笔者认为，上述观点均有可商榷之处。首先，关于物的定义在民法中有广义和狭义之分，广义的物包括有体物、财产权利和无形财产，罗马法以及法国法系各国均采用广义概念。狭义上的物，仅指有体物，德国、日本等国家的民法典是如此规定。将财物限定为有体物，虽有可取之处，如有利于界定财物的范围，但此种界定并不能全面保护公民、法人的合法财物。如1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中曾规定，盗窃公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。这一规定就是应当时发生的盗窃电力等无形财物案件而出现的。新刑法颁布后，最高人民法院1997年通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》又重申，盗窃公私财物，包括电力、煤气、天然气等。由此，我们可以推断出，最高司法机关认为，刑法中所称的财物包括了无形财物。如果我们将财物的范围仅仅局限于有体物，那么对以后发生的侵占无形物的行为会无 能为力。其次，无形财物可以成为侵占对象，是否所有无形财物均可成为侵占对象呢？显然不是。对于那些不具备有形物外观条件的无形财物，不存在人对其控制的可能性，所以也就不会出现他人代为保管的情况，更不会成为遗忘物或埋藏物。从这一特点来看，前文有的学者所提出的无形财物应具备物理管理性是有道理的，但该学者认为权利、企业秘密不是无形财物的主张却是片面的。如不记名的有价证券，它所体现的绝不是其证券载体本身的价值，而是依附于载体的权利内容，它在性质上与动产并无不同，所以最高人民法院在关于盗窃罪的解释中，将不记名的有价证券视为财物，其价值按票面数额而定。我国台湾地区司法机关认为，将他人委托保管之契据，抵押于商业银行，乃侵占不动产之处分行为【32】。又如企业秘密的认定问题，笔者理解此处的企业秘密更多地体现为企业的商业秘密，因为在经济领域，商业秘密可以给企业经营者带来经济利益，按照新刑法第219条的规定，商业秘密主要包括了技术信息和经营信息，信息本身是无形的，但它们可以依存于一定的载体之中，如计算机用的软盘、光盘等，对这些载体的控制也就等于控制了所记载的信息，此时的信息应视为可以控制的无形财物，如果行为人对其加以侵占，就应依法承担刑事责任。当然，这些无形财物必须是具有一定的经济价值【33】，因为侵占罪的成立要求被侵占财物数额较大。
第三，种类物能否成为侵占对象。所谓种类物，是指民事流转中依品种、规格等共同特征确定的物。如金钱及属于国家规定统一型号，统一技术标准的机器、钢材、水泥等。台湾地区司法机关认为，如以自己或第三人不法所有之意思，而侵占自己持有他人之物，不论其物体是否代替物，均应成立侵占罪。此处的代替物，笔者理解与种类物、不特定物含义相同。在司法实践中，对于种类物能否成为侵占对象，存在不同的意见。一种学说为所有权转移说，它认为如果行为人己取得所持有的种类物的所有权，如消费信贷或消费寄托，即使持有人处分该物，也不构成侵占罪【34】；另一种学说为允得消费说，认为种类物可否成为侵占罪的对象，就以其所有人是否允许持有人消费为准【35】；其他几种学说为处分权转移说、违背委任意旨说、超越权限说【36】。
笔者认为，在五种学说中，以所有权转移说最能揭示种类物在侵占案件中的性质。如前所述，新刑法设立侵占罪的目的在于保护国家、集体及公民合法财产的所有权，行为人侵占他人财物直接侵害的也是他人所有权，故判断种类物是否为侵占对象，只需从界定该财物的所有权入手就可得出正确结论。如果该种类物依合同或其他法律规定，所有权己转移于持有人时，则持有人持有、处分该物，本来就是在行使所有权，并不是代他人保管该物，如未依约履行其以种类、品质、数量相同之物返还的义务，也仅仅是承担民事上的责任，不构成侵占罪。例如金钱借贷行为完成后，借贷金钱的所有权，己从借出人（也可称债权人）转移至借贷人（债务人、持有人），持有人仅仅承担如期返还同等数量金钱的义务，对金钱的使用不会发生侵占问题。反之，如果依法或合同约定，该种类物的所有权并未转移至持有人，持有人应保管原物的情况下，该种类物的性质就发生了变化，就成为特定物（或称不可代替物），法律关系方面也就成为代为保管物。如承运人代客运输的家用电器，虽存在可替代性，但对购买该物的客户来说，其挑选的电器又是不可替代的。此时该种类物可成为侵占的对象。
1.3.3 犯罪主观要件
所谓犯罪主观要件，是指犯罪主体对他所实施的危害社会的危害结果所持的心理态度。它的基本形式是罪过，即故意或过失，特别要素还包括了犯罪目的和犯罪动机。
如前所述，侵占罪是一种直接故意犯罪，主观上要求必须具备非法占有的目的，即行为人在主观上已经认识到所持有的财物为他人所有，自己侵占行为会侵犯他人财物的所有权，但个人意志仍追求这一结果的发生。我国台湾学者也认为，行为人必须具备侵占故意及为自己或第三人不法之所有意图等主观之不法要素，方能构成本罪，故若欠缺此等主观之不法要素，如无不法所有之意图，则不负侵占罪之刑责【37】。台湾地区的司法机关在判决中也认为，侵占罪之主观要件，须持有人变易原来之持有意思，而为不法所有之意思。所谓不法所有，系指无所有之原因者而言【38】。
将持有的他人财物非法占为已有的主观故意，是侵占罪成立的要件，这一故意产生的时间对该罪的成立也有着极为重要的意义。新刑法关于侵占罪的规定反映出，立法者认为这一侵占故意必须产生于行为人持有他人财物行为之后，这一特点也是侵占罪与其他侵犯财产犯罪的主要区别之一，如与盗窃罪相比较，虽两罪的行为人最终均非法占有了他人的财物，但盗窃罪的主观故意产生于获取财物之前，其行为人得到财物的手段是非法的。侵占罪则不同，行为人首次获得他人财物的手段是合法的，只是产生侵占故意后才将原来合法获得的财物非法占有。台湾地区司法机关曾有一判决，认为意图侵占，劝由他人将物交付于已，允代收存，即行携带逃走者，仍成诈欺取财之罪，不得论为侵占。
侵占罪中非法占为已有是否仅限于行为人自己占有？台湾地区刑法第335条规定侵占的意图是为自己或第三人不法之所有，司法判例认为，刑法所称之第三人，包括自然人及法人在内。我国新刑法并未如此明文规定，那么行为人侵占的目的是为第三人所有是否也构成犯罪呢？笔者认为，这种情况下，行为人的行为仍构成侵占罪。所谓“非法占为已有”，既可以是指对物的单纯的事实上的控制，也可以是包括对物的事实上的控制、使用、收益和处分的行为【39】。行为人侵占持有的他人财物后交第三人，并没有改变其侵占的性质，仍是其非法占为已有后对侵占物的一种处分行为。这还可以从我国刑事法律中关于挪用公款的规定中得到印证，新刑法规定挪用公款的表现形式是归个人使用，最高人民法院《关于挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中对“归个人使用”的解释是这样的，包括挪用者本人使用或者给他人使用，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。挪用公款给他人使用并未影响其行为性质，我们可以将这种认识借鉴到侵占罪的理解之中，他人占有、使用被侵占的财物，仍是在侵犯他人财物的所有权，将此规定为犯罪才符合新刑法设立侵占罪的目的。当然，此种情况需明确几个要素，一是行为人将侵占物交他人所有，必须是其个人意志，与其他因素无关；二是他人的范围如何界定，是否如最高人民法院解释中所规定的那样，仅仅限于私有公司、企业呢【40】？笔者认为，如前所述，不具备法人资格的私有企业可视为自然人，对于那些具备法人资格的私有企业及其他性质的企业都应包括在他人范围之内【41】。 1.3.4 犯罪客观要件
所谓犯罪客观要件，是指依照刑法规定，说明侵害某种客体的危害社会行为、危害结果，以及实施危害行为的客观条件等客观事实特征的总和。它包括的要件有：犯罪的行为、结果、方法、时间、地点以及工具。
笔者认为，侵占罪的客观方面的要件主要表现为，非法占有他人财物，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。关于非法占有他人财物的三种表现形式，即侵占代为保管物、埋藏物、遗忘物的认定后文将详细论述，笔者拟就客观要件中其他内容展开论述。
（一）关于侵占罪的数额问题。侵占罪是刑事处罚较轻的一种犯罪，我们要确定它的定罪起点，就要充分考虑侵占罪与违反民事法律规定而要承担的民事责任的区别，以实现刑法的谦抑性。刑法的谦抑性是刑法追求的三大价值目标之一，刑法对法益的保护具有补充性，即对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抵制时，才能运用刑法的方法。有的同志认为，侵占代为保管物犯罪近似于贪污罪，但主张参照盗窃罪定罪数额来确定起点，即以人民币500—2000元为起点【42】。有的主张可参照最高人民法院对1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的决定》中侵占罪（即新刑法中的职务侵占罪）的司法解释，即以人民币5千元至2万元为起点【43】。
笔者认为，上述观点均有可商榷之处。首先，贪污罪中虽也有侵吞公款的犯罪形式，但贪污罪更强调犯罪主体的职务要求，强调要惩治犯罪者的违职性，贪污数额在定罪量刑中并不是起主要作用。侵占罪主体只是与被侵害人存在民事方面的法律关系，这与贪污罪主体从事公务性质具有截然不同的区别，因而侵占罪与贪污罪就不存在较大的可比性。将侵占罪定罪起点对照盗窃罪就更不适当。因为盗窃罪的量刑幅度与侵占罪相比差别巨大，那么在起点方面也就应该表现为差别巨大，否则就会违背罪刑相适应的 刑法原则。新刑法规定的职务侵占罪虽与侵占罪同属侵犯财产犯罪，但两者仍存在民事关系与企业内部管理关系的区别之处，且两罪的处罚幅度相差较大，侵占罪数额较大的行为处2年以下有期徒刑，数额巨大或有其他严重情节的行为处2年以上5年以下有期徒刑，而职务侵占罪数额较大的行为处5年以下有期徒刑，数额巨大的行为处5年以上有期徒刑。两罪比较，侵占罪是轻罪，职务侵占罪是重罪， 所以，将侵占罪的定罪数额参照职务侵占罪的讲法是不妥当的。笔者认为，在刑法分则中，处罚较轻的罪应有两个表现：第一是定罪起点要高，第二是对情节要求更严。只有这样才能实现刑法内在的规律性，保持同类罪之间的量刑平衡问题。笔者主张，侵占罪的定罪起点高于职务侵占罪，以人民币2万元至5万元作为犯罪起点为宜。
（二）关于拒不退还和拒不交出问题。笔者认为，拒不退还与拒不交出的基本内容是相同的，所以下文将主要探讨拒不退还问题，拒不交出可以参照理解。
江西省国家行政机关公文处理办法
江西省人民政府
江西省国家行政机关公文处理办法
江西省人民政府
第一章 总则
第一条 为使国家行政机关（以下简称行政机关）的公文处理工作规范化、制度化、科学化，根据国务院发布的《国家行政机关公文处理办法》（国发〔2000〕23号），结合我省实际，制定本办法。
第二条 行政机关的公文（包括电报，下同），是行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具。
第三条 公文处理指公文的办理、管理、整理（立卷）、归档等一系列相互关联、衔接有序的工作。
第四条 公文处理应当坚持实事求是、精简、高效的原则，做到及时、准确、安全。
第五条 公文处理必须严格执行国家保密法律、法规和其他有关规定，确保国家秘密的安全。
第六条 各级行政机关的负责人应当高度重视公文处理工作，模范遵守本办法并加强对本机关公文处理工作的领导和检查。
第七条 各级行政机关的办公室（厅）是公文处理的管理机构，主管本机关的公文处理工作并指导下级机关的公文处理工作。
第八条 各级行政机关的办公室（厅）应当设立文秘部门或者配备专职人员负责公文处理工作。
第二章 公文种类
第九条 行政机关的公文种类主要有：
（一）命令（令）
适用于依照有关法律公布行政规章；宣布施行重大强制性行政措施；嘉奖有关单位及人员。
（二）决定
适用于对重要事项或者重大行动做出安排，奖惩有关单位及人员，变更或者撤销下级机关不适当的决定事项。
（三）公告
适用于向国内外宣布重要事项或者法定事项。
（四）通告
适用于公布社会各有关方面应当遵守或者周知的事项。
（五）通知
适用于批转下级机关的公文，转发上级机关和不相隶属机关的公文，传达要求下级机关办理和需要有关单位周知或者执行的事项，任免人员。
（六）通报
适用于表彰先进，批评错误，传达重要精神或者情况。
（七）议案
适用于各级人民政府按照法律程序向同级人民代表大会或者人民代表大会常务委员会提请审议事项。
（八）报告
适用于向上级机关汇报工作，反映情况，答复上级机关的询问。
（九）请示
适用于向上级机关请求指示、批准。
（十）批复
适用于答复下级机关的请示事项。
（十一）意见
适用于对重要问题提出见解和处理办法。
（十二）函
适用于不相隶属机关之间商洽工作，询问和答复问题，请求批准和答复审批事项。
（十三）会议纪要
适用于记载、传达会议情况和议定事项。
第三章 公文格式
第十条 公文一般由秘密等级和保密期限、紧急程度、发文机关标识、发文字号、签发人、标题、主送机关、正文、附件说明、成文日期、印章、附注、附件、主题词、抄送（抄报）机关、印发机关、印发日期和印发份数等部分组成。
（一）公文中各组成部分的标识规则，参照《国家行政机关公文格式》国家标准执行。公文各组成部分的具体排列位置参照《江西省人民政府和江西省人民政府办公厅文件格式》执行。
（二）涉及国家秘密的公文应当在公文首页右上角标明密级和保密期限，其中，“绝密”、“机密”级公文还应当在首页左上角标明份数序号。
（三）紧急公文应当根据紧急程度分别标明“特急”、“急件”。标注位置与密级标注位置相同，密级公文，则标注在“密级”下面。
电报分别标明“特提”、“特急”、“加急”、“平急”。标注位置按电报设定的位置标注。
（四）发文机关标识应当使用发文机关全称或者规范化简称。发号公文由发文机关加“文件”组成；特定格式公文，如命令（令）由发文机关全称加“命令（令）”组成，会议纪要由会议名称加“会议纪要”组成；其他公文可只标识发文机关。
联合行文，主办机关排列在前。如联合行文机关过多，必须保证公文首页显示正文。
发文机关标识除明电外，用红色标识。
（五）发文字号应当包括机关代字、年份、序号。发文字号中，年份、序号用阿拉伯数码标识；年份应标全称，用六角括号“〔〕”括入；序号不编虚位（即1不编为001），不加“第”字。
联合行文，使用主办机关发文字号。
发文字号位置，上行文的发文字号位于发文机关标识与横线之间左侧排列，其他公文的发文字号位于发文机关标识与横线之间居中排列。
（六）上行文应当注明签发人、会签人姓名，标在公文首页文头与横线之间右侧。其中，“请示”应当在附注处注明联系人姓名和电话。
（七）公文标题应当准确简要地概括公文的主要内容并标明公文种类，发号公文应当标明发文机关，其他公文不标明发文机关。公文标题中除法规、规章名称加书名号外，一般不用标点符号。
（八）主送机关指公文的主要受理机关。除“公告”、“通告”外，公文应当标明主送机关。主送机关一般置于标题之下、正文之上，左端顶格排列。有些不便于在公文首页列出主送机关的公文（如政府令、会议纪要等），主送机关可置于公文主题词之下，抄送（抄报）机关之上。主
送机关应当用全称或者规范化简称、统称。
（九）公文如有附件，应当在正文之下、成文时间之上注明附件的顺序和名称。附件和公文应当装订在一起，如不能装订在一起的，应当在附件的首页左上角注明公文的发文字号和附件的顺序。
（十）公文除“会议纪要”外，应当加盖印章。联合上报、下发的公文，发文机关都应当加盖印章。
（十一）成文日期以机关负责人签发的日期为准，联合行文以最后签发机关负责人的签发日期为准。电报以发出日期为准。
（十二）公文如有其他需要说明的事项可用附注，如“此件登《江西政报》等”，居左空2字加圆括号标识在成文时间下一行。
（十三）公文应当标注主题词。主题词置于抄送（抄报）机关之上，成文时间或附注之下。上行文按照上级机关的要求标注主题词。
（十四）抄送（抄报）机关指除主送机关外需要执行或者知晓公文的其他机关，应当使用全称或者规范化简称、统称。
（十五）公文印发机关置于抄送（抄报）机关之下（无抄送、抄报机关的置于主题词之下），印发日期以公文付印日期为准，置于印发机关右侧，印发份数置于印发日期之下。
翻印公文，应当注明翻印的机关、日期、份数和印发范围，置于印发标识之下相应位置，翻印发送范围置于翻印份数的左侧。
（十六）文字从左至右横写、横排。
（十七）公文的发文机关标识用小于10号小标宋体，具体字号以醒目美观为原则酌定，标题用2号小标宋体，秘密等级和保密期限、紧急程度及主题词3字用3号黑体，批语、签发人（会签人）姓名用3号楷体，主题词词目用3号小标宋体，签发人（会签人）3字、发文字号及主送
机关、正文、成文时间、附件说明、附注、抄送（抄报）机关以及印发（翻印）机关、日期、份数和翻印范围等均用3号仿宋体。
第十一条 公文用纸一般采用国际标准Ａ4型（210ｍｍ×297ｍｍ），左侧装订。张贴的公文用纸大小，根据实际需要确定。
第四章 行文规则
第十二条 行文应当确有必要，注重效用。凡是能通过当面协商或者利用现代通信手段等方式解决的事项，不要行文。
第十三条 行文关系根据各自隶属关系和职权范围确定，一般不得越级请示和报告。如遇特殊情况，必须越级请示、报告时，应当同时抄报被越过的上级机关。
第十四条 属于部门职权范围内的事务，应当由部门自行行文或者联合行文。须经政府审批的事项，经政府同意也可以由部门行文，文中应当注明经政府同意。
第十五条 政府各部门依据部门职权可以相互行文和向下一级政府的相关业务部门行文；除以函的形式商洽工作、询问和答复问题、审批事项外，一般不得向下一级政府正式行文。
部门内设机构除办公室（厅）外不得对外正式行文。
第十六条 同级政府、同级政府各部门、上级政府部门与下一级政府可以联合行文；政府与同级党委和军队机关可以联合行文；政府部门与相应的党组织和军队机关可以联合行文；政府部门与同级人民团体和具有行政职能的事业单位也可以联合行文。
第十七条 属于主管部门职权范围内的具体问题，应当直接报送主管部门处理，不得报送其上级机关。
第十八条 部门之间对有关问题未经协商一致，不得各自向下行文。如擅自行文，上级机关应当责令纠正或者撤销。
第十九条 向下级机关或者本系统的重要行文，应当同时抄报直接上级机关。
第二十条 “请示”应当一文一事；一般只写一个主送机关，需要同时送其他机关的，应当用抄报形式，但不得抄送其下级机关。
“报告”和“意见”中不得夹带请示事项。
第二十一条 除上级机关负责人直接交办的事项外，不得以机关名义向上级机关负责人报送“报告”、“请示”和“意见”。
第二十二条 受双重领导的机关向上级机关行文，应当写明主送机关和抄报机关。上级机关向受双重领导的下级机关行文，必要时应当抄送其另一上级机关。
第五章 收文办理
第二十三条 收文办理指对收到公文的办理过程，包括签收、登记、审核、拟办、批办、承办、催办等程序。
第二十四条 收到下级机关上报的需要办理的公文，文秘部门应当进行审核。审核的重点是：是否应当由本机关办理，是否符合行文规则，内容是否符合国家法律、法规及其他有关规定，涉及其他部门或者地区职权的事项是否已协商、会签，文种使用、公文格式是否规范。
第二十五条 经审核，对符合本办法规定的公文，文秘部门应当及时提出拟办意见送负责人批示或者交有关部门办理，需要两个以上部门办理的应当明确主办部门。紧急公文，应当明确办理时限。对不符合本办法规定的公文，经办公室（厅）负责人批准后，可以退回呈报单位并说明理
由。
第二十六条 承办部门收到交办的公文后应当及时办理，不得延误、推诿。紧急公文应当按时限要求办理，确有困难的，应当及时予以说明。对不属于本单位职权范围或者不宜由本单位办理的，应当及时退回交办的文秘部门并说明理由。
第二十七条 收到上级机关下发或者交办的公文，由文秘部门提出拟办意见，送负责人批示后办理。
第二十八条 公文办理中遇有涉及其他部门职权的事项，主办部门应当主动与有关部门协商；如有分歧，主办部门主要负责人应当出面协调，如仍不能取得一致时，可以报请上级机关协调或者裁定。
第二十九条 公文会签时，有关部门和地区一般应当在7个工作日之内将明确意见返回主办机关。
第三十条 审批公文时，对有具体请示事项的，主批人应当明确签署意见、姓名和审批日期，其他审批人圈阅视为同意；没有具体请示事项的，圈阅表示已阅知。
第三十一条 送负责人批示或者交有关部门办理的公文，文秘部门要负责催办，做到紧急公文跟踪催办，重要公文重点催办，一般公文定期催办。
第六章 发文办理
第三十二条 发文办理指制发公文的过程，包括草拟、审核、签发、复核、缮印、用印、登记、分发等程序。
第三十三条 草拟公文应当做到：
（一）符合国家的法律、法规及其他有关规定。如提出新的政策、规定等，要切实可行并加以说明。
（二）情况确实，观点明确，表述准确，结构严谨，条理清楚，直述不曲，字词规范，标点正确，篇幅力求简短。
（三）公文的文种应当根据行文目的、发文机关的职权和与主送机关的行文关系确定。
（四）拟制紧急公文，应当体现紧急的原因，并根据实际需要确定紧急程度。
（五）拟制秘密公文，应当根据涉密事项，按照有关保密规定确定密级和保密期限。
（六）人名、地名、数字、引文准确。引用公文应当先引标题，后引发文字号。引用外文应当注明中文含义。日期应当写明具体的年、月、日。
（七）结构层次序数，第一层为“一、”，第二层为“（一）”，第三层为“1．”，第四层为“（1）”。
（八）应当使用国家法定计量单位。
（九）文内使用非规范化简称，应当先用全称并注明简称。使用国际组织外文名称或者缩写形式，应当在第一次出现时注明准确的中文译名。
（十）公文中的数字，除成文日期、部分结构层次序数和在词、词组、惯用语、缩略语、具有修辞色彩语句中作为词素的数字必须使用汉字外，应当使用阿拉伯数字。
第三十四条 拟制公文，对涉及其他部门职权范围内的事项，主办部门应当主动与有关部门协商，取得一致意见后方可行文；如有分歧，主办部门的主要负责人应当出面协调，仍不能取得一致时，主办部门可以列明各方理据，提出建设性意见，并与有关部门会签后报请上级机关协调或
者裁定。
第三十五条 公文送负责人签发前，办公室（厅）应当进行审核。审核的重点是：是否确需行文，行文方式是否妥当，是否符合行文规则和拟制公文的有关要求，公文格式是否符合本办法的规定等。
第三十六条 以本机关名义制发的上行文，由主要负责人或者主持工作的负责人签发；以本机关名义制发的下行文或者平行文，由主要负责人或者由主要负责人授权的其他负责人签发。
联合行文应当明确主办部门。主办机关和协办机关共同签发后，由主办机关印发。
第三十七条 公文正式印制前，文秘部门应当进行复核。复核的重点是：审批、签发手续是否完备，附件材料是否齐全，公文格式是否统一、规范等。
经复核需要对文稿进行实质性修改的，应当按程序复审。
第七章 公文归档
第三十八条 公文办理完毕后，应当根据《中华人民共和国档案法》和其他有关规定，及时将公文正本、原稿、附件及有关材料整理（立卷）、归档。
个人不得保存应当归档的公文。
第三十九条 归档范围内的公文，应当根据其相互联系、特征和保存价值等整理（立卷），保证归档公文的齐全、完整，能正确反映本机关的主要工作情况，便于保管和利用。
第四十条 联合办理的公文，原件由主办机关整理（立卷）、归档，其他机关保存复制件或者其他形式的公文副本。
第四十一条 本机关负责人兼任其他机关职务，在履行所兼职务职责过程中形成的公文，由其兼职机关整理（立卷）、归档。
第四十二条 传真公文归档应当复印并加盖复印机关证明章。
第四十三条 归档范围内的公文应当确定保管期限，按照有关规定定期向档案部门移交。
第四十四条 拟制、修改和签批公文，用笔、用墨、用纸必须符合存档要求，一般使用钢笔、毛笔、专用签字笔，书写工整，不得使用铅笔、圆珠笔。
第八章 公文管理
第四十五条 公文由文秘部门或者专职人员统一收发、登记、编号、缮印、用印、归档和销毁。
第四十六条 报送上级机关的公文（除电报外），份数一般为5份。
第四十七条 文秘部门应当建立健全本机关公文处理的有关制度。
第四十八条 上级机关的公文，除绝密级和注明不准翻印的以外，下一级机关经负责人或者办公室（厅）主任批准，可以翻印。
第四十九条 公开发布行政机关公文，必须经发文机关批准。经批准公开发布的公文，同发文机关正式印发的公文具有同等效力。
在《江西日报》和《江西政报》上全文刊登的省政府及省政府办公厅公文，与正式印发的公文具有同等效力，应当遵照执行。
第五十条 公文复印件作为正式公文使用时，应当加盖复印机关证明章，视同正式公文妥善保管。
复印秘密公文按照有关规定执行。
第五十一条 传递秘密公文，必须采取相应保密措施，确保安全。利用计算机、传真机等传输秘密公文，必须采取加密装置，不得密电明复、明电密电混用。
第五十二条 公文被撤销，视作自始不产生效力；公文被废止，视作自废止之日起不产生效力。
第五十三条 不具备归档和存查价值的公文，经过鉴别并经办公室（厅）负责人批准，可以销毁。
第五十四条 销毁秘密公文应当到指定场所由二人以上监销，保证不丢失、不漏销。其中，销毁绝密公文（含密码电报）应当进行登记。
第五十五条 机关合并时，全部公文应当随之合并管理。机关撤销时，需要归档的公文，经整理（立卷）后按有关规定移交档案部门。
工作人员调离工作岗位时，应当将本人暂存、借用的公文按照有关规定移交、清退。
第五十六条 密码电报的使用和管理，按照有关规定执行。
第九章 附则
第五十七条 行政规章、外事公文、电子公文及公文督查均按有关规定处理和执行。
第五十八条 本办法适用于全省各级行政机关。
第五十九条 本办法自2001年1月1日起施行。1994年6月16日江西省人民政府办公厅发布、1994年7月1日起施行的《江西省国家行政机关公文处理细则》（即赣府厅发〔1994〕17号文）同时废止。
2000年11月8日
