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西藏自治区实施《中华人民共和国就业促进法》办法

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西藏自治区实施《中华人民共和国就业促进法》办法

西藏自治区人大常委会


西藏自治区第九届人民代表大会常务委员会公告
([2010]2号)


  《西藏自治区实施<中华人民共和国就业促进法>办法》,已经2010年1月6日西藏自治区第九届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过,现予公布,自2010年5月1日起施行。

  特此公告


西藏自治区人民代表大会常务委员会
2010年1月6日



西藏自治区实施《中华人民共和国就业促进法》办法

第一章 总则





  第一条 为了促进就业,促进经济发展与扩大就业相协调,促进社会和谐稳定,根据《中华人民共和国就业促进法》等法律、法规,结合自治区实际,制定本办法。



  第二条 自治区行政区域内与促进就业有关的活动,适用本办法。



  第三条 自治区行政区域内的劳动者不分民族、性别、种族、宗教信仰等,依法享有平等就业和自主择业的权利。



  第四条 县级以上人民政府应当把扩大就业放在经济社会发展的突出位置,坚持发展经济与扩大就业并重,实施积极的就业政策;坚持劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针,促进劳动者充分就业。



  第五条 县级以上人民政府应当把扩大就业纳入国民经济和社会发展规划,制定促进就业中长期规划和年度计划。



  第六条 县级以上人民政府应当设立就业专项资金,并纳入同级财政预算。



  第七条 县级以上人民政府应当结合本地资源优势,大力发展经济、调整产业结构和发展、壮大非公有制经济,扩大就业渠道,增加就业岗位。

  县级以上人民政府在制定涉及全局的社会经济政策、安排政府投资和确定重点建设项目时,应当把增加就业岗位作为重要因素考虑。



  第八条 县级以上人民政府应当建立健全促进就业工作协调机制和失业预警机制,研究、协调解决本行政区域就业工作中的重大问题,落实就业政策,改善就业环境,统筹城乡就业,控制失业率。



  第九条 县级以上人民政府应当将城镇新增就业、控制失业率、农牧区劳动力转移就业人数、失业人员就业、就业困难人员就业以及减少有劳动能力的长期失业人员等指标作为责任制考核目标。



  第十条 县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门负责本行政区域内的促进就业工作,组织实施促进就业中长期规划和年度计划,协调落实就业政策,提供公共就业服务。

  县级以上人民政府其他有关部门应当在各自职责范围内做好促进就业工作。

  各级工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会、工商业联合会及其他社会组织,应当协助同级人民政府开展促进就业工作,维护劳动者合法权益。



  第十一条 乡(镇)人民政府、街道办事处、村(居)民委员会应当配合有关部门做好就业政策宣传、就业失业人员统计、农牧区劳动力转移等与促进就业有关的基础性工作。



  第十二条 县级以上人民政府及其有关部门、社会组织应当引导劳动者转变就业观念、提供培训服务、提高劳动者的劳动技能,鼓励劳动者自主创业、自谋职业,以创业带动就业。



  第十三条 用人单位依法享有自主用人的权利。

  用人单位应当积极吸纳就业,增加和稳定就业岗位,规范用工行为,保障劳动者合法权益。



  第十四条 县级以上人民政府和有关部门对在促进就业工作中作出显著成绩的单位和个人,给予表彰和奖励。

第二章 政策扶持





  第十五条 自治区鼓励发展服务业、特色民族产业和劳动密集型产业,在财政、金融、税费、投资等方面给予扶持,促进经济发展,扩大就业规模。



  第十六条 县级以上人民政府应当进一步深化国有企业改革,推动国有企业发展,提供更多就业机会。



  第十七条 县级以上人民政府应当落实鼓励、支持和引导非公有制经济发展的方针政策。按照国家有关发展劳动密集型产业和服务业的政策,扶持中小企业发展,拓宽就业渠道,增加就业岗位。



  第十八条 县级以上人民政府设立的就业专项资金,应当根据就业状况和就业工作目标,积极调整财政支出结构,加大资金投入,用于促进就业。

  自治区级财政应当通过专项转移支付的方式,对各地就业专项资金给予适当补助,并向边远地区和人口较少民族聚居区倾斜。



  第十九条 就业专项资金用于职业介绍、职业培训、职业技能鉴定、公益性岗位、特定就业政策和社会保险等的补贴,小额贷款担保基金和微利项目的小额担保贷款贴息,以及扶持公共就业服务等。



  第二十条 县级以上人民政府应当建立小额贷款担保服务体系,设立小额贷款担保基金,明确担保机构,为登记失业人员、农牧民创业者、高校毕业生、复员退伍军人、残疾人、被征地农牧民等自主创业、自谋职业人员及吸纳就业并符合一定条件的用人单位提供小额贷款和贴息支持。



  第二十一条 下列企业、人员依法享受税收优惠:

  (一)吸纳符合国家规定条件的失业人员就业,并达到规定要求的企业;

  (二)失业人员创办的中小企业;

  (三)安置残疾人员就业达到规定比例或者集中使用残疾人的企业;

  (四) 从事个体经营并符合国家规定条件的失业人员;

  (五)从事个体经营的残疾人;

  (六)国务院和自治区人民政府规定给予税收优惠的其他企业、人员。



  第二十二条 县级以上人民政府在安排政府投资和确定建设项目时,应当把增加就业岗位作为评审投资项目的重要指标,吸纳一定比例的当地劳动力参加项目建设。

  政府投资或者享受优惠政策建设的城镇集贸市场,应当留有一定比例的经营场地用于安排就业困难人员就业。



  第二十三条 县级以上人民政府应当建立被征地农牧民就业保障制度,将被征用土地的农牧民纳入就业扶持范围。



  第二十四条 县级以上人民政府应当进一步完善农牧区转移就业劳动者的子女就学、公共卫生、住房租购和社会保障等方面的政策措施。



  第二十五条 县级以上人民政府应当建立和完善促进高校毕业生就业服务体系,引导和鼓励高校毕业生面向城乡基层、企业就业,自主创业。

  自治区人民政府应当设立高校毕业生创业扶持资金,扶持高校毕业生自主创业。



  第二十六条 高校毕业生到符合条件的基层社会管理和公共服务岗位就业的,在一定期限内给予岗位补贴、社会保险补贴和生活补助。

  鼓励高校毕业生积极参加就业见习。见习期间,可以按照有关规定,享受见习基本生活补助。



  第二十七条 县级以上人民政府对吸纳高校毕业生就业,与其签定一定期限劳动合同并符合相关条件的用人单位,给予一定数额的奖励资金和社会保险补贴。



  第二十八条 用人单位吸纳就业困难人员就业达到自治区规定的职工总数比例的,有关部门应当免除登记类、管理类、证照类等行政事业性收费。



  第二十九条 用人单位当年新增就业岗位招用就业困难人员,与其签订1年以上劳动合同,并按规定缴纳社会保险费的,可以申请社会保险补贴。

  对吸纳持《就业和再就业优惠证》人员的企业,依照规定在劳动合同期限内给予社会保险补贴。

  对持《就业和再就业优惠证》的人员灵活就业后,申报就业并缴纳社会保险的,给予一定数额的社会保险补贴。



  第三十条 培训机构按照有关规定,为劳动者提供减免费培训服务的,可以享受培训补贴。

  职业中介机构按照有关规定,为劳动者免费提供就业登记、职业介绍服务的,可以享受职业介绍补贴。

  职业技能鉴定机构按照有关规定,为劳动者提供减免费职业技能鉴定服务的,可以享受职业技能鉴定补贴。



  第三十一条 县级以上人民政府及有关部门应当鼓励劳动者自主创业,放宽市场准入,凡是法律法规未禁止的行业和领域一律向各类创业主体开放,国家有限制条件和标准的行业和领域要平等对待各类创业主体。在城镇规划建设中统筹安排创业场地,免收一定期限的租金。

  对创业者在一定期限内,给予税收优惠,减免登记类、证照类和管理类等相关行政事业性收费,实施创业奖励政策。
第三章 公平就业





  第三十二条 各级人民政府应当创造公平就业环境,消除就业歧视,保障劳动者享有平等的劳动权利和公平的就业机会。

  各级人民政府及有关部门制定有关政策和规范性文件,不得含有就业歧视的内容。



  第三十三条 用人单位招用人员,应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。



  第三十四条 用人单位、公共就业服务机构、职业中介机构发布招聘信息,不得含有虚假或者就业歧视性的内容,设置招聘条件的,不得增加超出用人单位生产工作需要的条件。



  第三十五条 用人单位招用人员,除国家规定不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

  用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育等内容。



  第三十六条 用人单位应当根据残疾人的残疾类别、特点,安排适当的工种和岗位,合理确定劳动定额;在定级、职称评定、劳动报酬、生活福利、社会保险等方面,与其他职工平等对待。



  第三十七条 农牧区劳动者和城镇劳动者享有平等的就业权利。任何单位和个人不得对农牧区劳动者在扶持政策、公共就业服务和职业中介活动等方面设置歧视性限制。



  第三十八条 用人单位招用人员,除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外,不得强行将乙肝病毒血清指标作为就业健康标准。
第四章 就业服务和管理





  第三十九条 县级以上人民政府应当建立健全覆盖城乡的就业服务体系,设立公共就业服务机构,完善就业服务制度,鼓励发展职业中介机构,规范和加强就业服务。

  县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门应当加强管理,规范公共就业服务、职业中介行为,促进劳动者通过市场就业。



  第四十条 县级以上公共就业服务机构应当建立综合型就业服务场所,配备相应的工作人员和设施,规范服务流程和标准,为劳动者和用人单位免费提供就业服务。



  第四十一条 县级以上人民政府应当加强人力资源市场及信息网络建设,建立人力资源供求信息免费发布制度,实现信息资源共享。



  第四十二条 县级以上人民政府应当加强高校毕业生就业服务和就业指导工作,开展多种形式的就业服务活动。

  高等学校应当以促进学生就业为导向,开设就业指导课程,加强对学生的就业创业指导,提高学生就业创业能力。



  第四十三条 县级以上人民政府应当建立失业预警制度,加强失业动态监测,制定应对较大规模失业的调控方案,及时采取专项政策措施,有效预防和控制失业。



  第四十四条 县级以上人民政府应当建立就业、失业登记和劳动力抽样调查统计制度。

  县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门、统计部门和公共就业服务机构进行就业、失业登记和劳动力调查统计时,用人单位和个人应当如实提供登记和调查统计所需要的基本情况。



  第四十五条 县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门应当建立公共就业服务质量监管制度,制定公共就业服务标准,规范公共就业服务程序,实行服务承诺和挂牌服务制度,建立健全绩效评估体系,提高公共就业服务质量和效率。



  第四十六条 县级以上人民政府财政、人力资源和社会保障行政部门应当按照国家有关就业专项资金管理规定,设立就业专项资金财政专户,建立健全财务管理制度,及时审核、拨付就业专项资金。

  任何单位和个人不得截留、挪用、侵占、骗取就业专项资金。



  第四十七条 县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门自收到申请人提交的设立职业中介机构申请材料之日起15个工作日内,应当对申请材料进行审查,必要时可以组织听证。符合条件的,发放职业中介许可证;不符合条件的,应当书面通知申请人并说明理由。



  第四十八条 申请人取得县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门发放的职业中介许可证的,应当到工商行政部门进行登记。未经登记的,不得从事职业中介活动。



  第四十九条 职业中介机构不得有下列行为:

  (一)提供虚假就业信息;

  (二)超出许可范围经营;

  (三)介绍未满十六周岁的未成年人就业;

  (四)为无合法证照的用人单位提供中介服务;

  (五)以暴力、欺诈、胁迫等方式进行职业中介活动;

  (六)与用人单位恶意串通损害求职者合法权益;

  (七)伪造、涂改、转让职业中介许可证;

  (八)扣押劳动者的居民身份证和其他证件或者向劳动者收取押金;

  (九)其他违反法律、法规的职业中介活动。



  第五十条 从事劳务派遣业务的单位应当在进行工商登记后十日内到所在市(地)、县人力资源和社会保障行政部门备案。

  劳务派遣单位应当与用工单位签订劳务派遣协议,与派遣员工签订劳动合同。



  第五十一条 劳务派遣单位应当履行下列职责:

  (一)根据用工单位需求,招录劳动者;

  (二)告知被派遣劳动者《劳务派遣协议》内容;

  (三)依法按月向被派遣劳动者支付劳动报酬,并不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬;

  (四)依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费;

  (五)与用工单位共同协商处理劳动争议;

  (六)协助用工单位做好被派遣劳动者的日常管理工作;

  (七)接收被用工单位依法辞退的被派遣劳动者,并重新派遣至其他工作岗位工作或对其进行职业技能培训后重新安排工作岗位;

  (八)为被派遣劳动者提供劳动保障事务代理服务。
第五章 职业教育和培训





  第五十二条 自治区实施有利于促进就业的职业教育和职业培训政策。

  县级以上人民政府应当加大对职业技能培训的投入。

  县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门应当根据人力资源市场需求,制定并实施职业能力开发计划,整合职业培训资源,统筹协调各类培训机构,逐步建立公共实训基地,大力发展职业技术教育。



  第五十三条 县级以上人民政府应当鼓励和支持各类职业院校、职业技能培训机构和用人单位依法开展就业前培训、在职转岗转业培训、再就业培训、创业培训和转移就业技能培训。



  第五十四条 县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门应当向职业院校、职业技能培训机构提供人力资源市场需求信息服务。

  职业院校、职业技能培训机构应当根据人力资源市场需求信息,合理调整培养方向,设置培训科目,提高职业教育和培训质量。



  第五十五条 县级以上人民政府应当加大高技能人才培养、加强职业能力测评、建立高技能人才奖励制度。



  第五十六条 县级以上人民政府依法实行劳动预备制度,对有就业要求的初中和高中毕业生进行一定期限的职业教育和培训,使其取得相应的职业资格或者掌握一定的职业技能,提升其就业技能和就业能力。

  县级以上人民政府应当对失业人员、复员退伍军人、高校毕业生以及进城就业的农牧区劳动者,开展针对性、实用性和有效性的职业技能培训。

  县级以上人民政府应当对农牧区劳动力开展转移前就业技能培训,围绕用工需求开展订单、定向、定点培训,切实提高农牧民技能水平。



  第五十七条 职业中介机构、职业培训机构从事经营性活动的收费标准,应当经地(市)以上价格主管部门批准。



  第五十八条 企业应当建立职工教育培训制度,按照国家规定提取职工教育经费,用于职工的技能培训。

  职工教育经费的使用应当经企业职工(代表)大会讨论决定,并接受人民政府人力资源和社会保障等有关部门的监督。



  第五十九条 全面推行职业资格证书制度,对实行就业准入的职业,用人单位应当招用已经取得相应职业资格证书的人员。
第六章 就业援助





  第六十条 自治区实行就业援助制度,采取税费减免、贷款贴息、社会保险补贴、岗位补贴、提供公益性岗位等办法,对就业困难人员实行优先扶持和重点帮助。



  第六十一条 县级以上人民政府应当建立就业困难人员申报登记制度,完善就业困难人员认定、安置、退出动态管理机制,建立健全就业困难人员信息数据库。



  第六十二条 县级以上人民政府应当建立城镇零就业家庭就业援助制度,确保城镇有就业需求的家庭至少有一人实现就业。



  第六十三条 就业困难人员是指因身体状况、技能水平、家庭因素、失去土地等原因难以实现就业,以及连续失业一定时间仍未实现就业的人员。就业困难人员的具体范围,由自治区人民政府另行规定。



  第六十四条 自治区行政区域内的就业困难人员可以得到下列援助:

  (一)免费进行职业培训和职业技能鉴定;

  (二)优先安排到政府开发的公益性岗位就业,并给予社会保险补贴和岗位补贴;

  (三)从事个体经营的,有关部门免收登记类、管理类、证照类行政事业性收费;

  (四)国家和自治区规定的其他扶持政策。



  第六十五条 公共就业服务机构应当对就业困难人员进行登记,建立专门台账,实行就业援助对象动态管理和援助责任制度,提供及时、有效的就业援助。
第七章 监督检查





  第六十六条 县级以上人民政府应当按照促进就业目标的要求,对所属的有关部门和下一级人民政府就业工作完成情况进行监督检查。



  第六十七条 县级以上人民政府财政、人力资源和社会保障行政部门应当依法对就业专项资金的管理和使用情况进行监督检查。

  县级以上人民政府审计机关应当定期对就业专项资金的管理和使用情况进行审计。



  第六十八条 县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门应当对职业中介机构、职业培训机构、劳务派遣单位的经营活动情况进行监督检查,对违法行为依法进行处理。



  第六十九条 县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门应当建立举报制度,设置举报信箱和举报电话,并向社会公布;对举报的内容,应当及时调查核实并依法处理。

第八章 法律责任





  第七十条 违反本办法规定,人力资源和社会保障行政部门、公共就业服务机构等有关部门及其工作人员有下列情形之一的,由其所在单位或者上级主管机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;侵害劳动者合法权益,造成损失的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)截留、侵占、挪用就业专项资金的;

  (二)违反担保的程序和条件规定提供小额贷款担保的;

  (三)对职业中介机构疏于管理,造成不良影响的;

  (四)选定为享受政府培训补贴人员提供就业培训的培训机构,未采取招标等公开、公平方式的;

  (五)与培训机构串通,或者因审核不严,导致培训机构采取虚报培训人数或者培训时间等手段套取政府培训补贴的;

  (六)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。



  第七十一条 违反本办法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。



  第七十二条 违反本办法第五十条第一款规定,未在规定期限内备案的,由人力资源和社会保障行政部门责令限期改正;逾期不改正的,处以5000元以上1万元以下罚款。



  第七十三条 违反本办法规定,职业中介机构、职业培训机构擅自向劳动者收取费用的,人力资源和社会保障行政部门、价格主管部门责令其将违法收取的费用退还劳动者,并依照有关法律、法规规定给予处罚。



  第七十四条 违反本办法规定,职业中介机构有下列行为之一的,按照以下规定予以处罚;情节严重的,人力资源和社会保障行政部门可以并处吊销职业中介许可证:

  (一)提供虚假就业信息和伪造、涂改、转让职业中介许可证的,由人力资源和社会保障行政部门责令改正,没收违法所得,并处以1万元以上2万元以下罚款。

  (二)以暴力、欺诈、胁迫等方式进行职业中介活动的,由人力资源和社会保障行政部门责令改正,没收违法所得,并处以1万元以上3万元以下罚款;违反治安管理的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  (三)与用人单位恶意串通损害求职者合法权益的,由人力资源和社会保障行政部门责令改正,没收违法所得,并分别处以1万元以上3万元以下罚款。



  第七十五条 违反本办法规定,职业中介机构向劳动者收取押金的,由人力资源和社会保障行政部门责令限期退还,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款。



  第七十六条 违反本办法第五十八条第一款规定,企业未按照有关规定提取职工教育经费的,由人力资源和社会保障行政部门责令改正,并处以5000元以上2万元以下的罚款。



  第七十七条 违反本办法规定的其他行为,法律、法规已有处分、处罚规定的,依照其规定给予处分、处罚。
第九章 附则




  第七十八条 本办法所称公共就业服务机构,是指由政府设立的,向用人单位和劳动者提供免费就业服务的公益性机构。



  第七十九条 本办法自2010年5月1日起施行。

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国家税务总局关于企业为股东个人购买汽车征收个人所得税的批复

国家税务总局


国家税务总局关于企业为股东个人购买汽车征收个人所得税的批复
国税函[2005]364号

辽宁省地方税务局:
你局《关于企业利用资金为股东个人购买汽车征收个人所得税问题的请示》(辽地税发〔2005〕19号)收悉。经研究,批复如下:
一、依据《中华人民共和国个人所得税法》以及有关规定,企业购买车辆并将车辆所有权办到股东个人名下,其实质为企业对股东进行了红利性质的实物分配,应按照“利息、股息、红利所得”项目征收个人所得税。考虑到该股东个人名下的车辆同时也为企业经营使用的实际情况,允许合理减除部分所得,减除的具体数额由主管税务机关根据车辆的实际使用情况合理确定。
二、依据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》以及有关规定,上述企业为个人股东购买的车辆,不属于企业的资产,不得在企业所得税前扣除折旧。



国家税务总局

二○○五年四月二十二日


  【核心观点】:
  《公司法》对股份有限公司能否在章程中对股份转让作出限制并无明文规定。我国立法中明文规定有限责任公司可以公司章程对公司股东的股权转让行为作出限制;对股份有限公司法律并未明文规定。根据《公司法》相关规定,且从立法精神上也可看出,股份有限公司一般情况下是不能以公司章程的形式对股份的转让作出限制的。
  但是在特定场合下,考虑到《公司法》具有私法性质,应该适用“私法自治”原则,公司《章程》在不与公司法规冲突的前提下,对股权转让作出适当限制或特别规定,应当认定合法有效(例如银行股份公司的章程,因为银监会对银行股东有特定要求,为了符合并维持银监会等监管部门对银行的监管要求,《章程》规定限制股份转让,规定股东转让股权时必须经过公司董事会对受让股份的新股东资格审核同意后方可进行股权转让,避免不符合监管要求的股东进入公司股东名册,这种章程条款具有目的正当性)。这种限制股份转让的条款,既体现了股东的意思自治的“私法自治”原则,也符合我国银行业监管的实际情况和现实要求。但是这种限制性条款主要适用非上市股份,而不适用与上市股份;主要适用于记名股东,而不适用于无记名股东。
  限制股份转让必须考虑保护小股东的利益。《公司法》第一百三十八条“股东持有的股份可以依法转让。”因此,如果这种“限制”变现成为“禁止”股东转让股份的,这种《章程》的条款就显然无效。

  关于这个问题,目前有两种观点,我们逐一进行分析。
  一、股份有限公司是不能以公司章程的形式对股份转让作出限制
  在唐青林律师编著的《公司诉讼法律精解与百案评析》(中国法制出版社出版)以“常州百货大楼股份有限公司诉常州市信和信息咨询有限公司等股权转让纠纷案”为点评案例分析了该法律问题。该案的争议焦点较为明确,即股份有限公司能否在章程中对股份转让作出限制。
  《公司法》对于股份有限公司能否在章程中对股份转让作出限制并无明文规定,但从《公司法》的条文中可以看出,对于公司章程对股份转让的限制问题,就有限责任公司与股份有限公司而言,体现出截然不同的立法精神。《公司法》第七十二条第四款规定有限责任公司的“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”,可见,基于公司的人和性,有限责任公司可以通过股东会决议,以确立或修改公司章程的行为,对公司股东的股权转让行为作出限制。而相反,对股份有限公司法律并未明文规定是否可以通过公司章程限制股份的转让,但根据《公司法》第一百三十八条规定,股份有限公司的“股东持有的股份可以依法转让”,以及在之后,也仅在第一百四十二条就发起人及董事、监事、高级管理人员所持本公司股份的转让作了限制,并例外规定“公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定”。由此,从立法精神上也可看出,股份有限公司是不能以公司章程的形式对股份的转让作出限制。
  这可能是基于股份有限公司作为资合公司,以股权的自由转让为特征。一旦认可公司章程可以对股份转让作出限制,则公司大量中小股东的利益无法得到保障,更无法获得有效的救济途径;意味着公司股份流通性的被切断,公司的股份无法再以市场机制进行调节,股份有限公司也即不再具有其最为本质的特征。

  二、股份有限公司可以公司章程的形式对股份的转让作出限制
  在特定行业,例如银行业,我国法律对银行业的监督管理业遵循“审慎监管”的原则,对银行股东资格有高于一般股份公司特殊要求、股权转让方面也规定了严格的条件和程序。这些监管规定包括:中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》对银行股东资格有特殊要求;《股份制商业银行公司治理指引》对银行股东资格有特殊要求(中国人民银行公告[2002]第15号,2002年5月23日实施,2013年7月19日起因中国银监会关于商业银行公司治理指引而不再适用);中国人民银行《关于向金融机构投资入股的暂行规定》对银行股东资格有特殊要求(1994年7月28日 银发[1994]186号);中国银行业监督管理委员会《村镇银行管理暂行规定》对银行股东资格有特殊要求(银监发〔2007〕5号);中国银行业监督管理委员会《农村中小金融机构行政许可事项实施办法》对银行股东资格有特殊要求(中国银行业监督管理委员会令第3号);中国银监会《商业银行公司治理指引》要求监管部门监管银行股东的风险状况(银监发[2013]34号,2013年7月19日起实施);中国银监会《商业银行公司治理指引》对股东转让股份的程序有特殊要求(银监发[2013]34号);中国银监会办公厅关于加强中小商业银行主要股东资格审核的通知(银监办发〔2010〕115号)。
  笔者认为,对于普通的、一般行业的股份公司,我国法律并未对其股东资格做出特殊要求,更不存在任何监管部门对普通股份公司的股东、主要股东的风险状况的评估和了解的监管措施。但是,我国相关银行业监管规定对银行的股东资格和股权转让程序有上述高于一般股份公司特殊要求。因此股份制的银行有限公司的《章程》规定限制股份转让,授权董事会审核“受让主体资格”,筛选出符合银监会监管要求的合格的股份受让者,避免不符合监管要求的股东进入公司股东名册,这种《章程》条款既体现了股东的意思自治原则,也符合我国银行业监管的实际情况和现实要求,应该依法认定合法有效。
  不仅在特定行业因为监管需要可以在《章程》规定限制股份转让,笔者认为非上市股份公司毕竟还是封闭性公司,如果公司股东一致同意在章程中对股份转让做出限制性规定,也应该认定合法有效。理由如下:
公司法具有私法性质,适用“私法自治”原则。凡是《公司法》未作规定的,公司《章程》对股权转让做出限制的合法有效。亦即,公司《章程》可以在不与公司法规冲突的前提下,对股权转让作出适当限制或特别规定。但是这种章程限制性条款目的应该正当,目的在于维持公司股东结构。避免冲击公司股东结构、导致新老股东之间的摩擦、降低公司效率。
  (一)我国包括最高法院法官、学者在内的公司法领域的专家的主流观点,一致认为非上市的股份有限公司的章程可以规定限制股权转让。
  1、《公司诉讼的理论与实务问题研究》(奚晓明、金剑锋 著)
  该书作者为最高法院副院长奚晓明博士、民二庭高级法官、国家法官学院教授金剑锋博士。
  该书第356页“综上所述,有限责任公司和非上市的股份有限公司的章程限制股权转让的,从章程的约定。而在上市公司的章程中限制股权转让的无效,即股东可以自由转让其股份。公司章程虽然是发起人或者原始股东的意思自治表示,但是对公司的所有股东均具有约束力。”
  该书第357页“1、章程限制股权转让的公司类型。允许章程做出限制的公司只能是有限公司和非上市的股份有限公司,股份只能是记名股份。”
  该书第357页“3、章程限制转让的效力。《公司法》未作规定的,公司章程对股权转让做出限制的有效。根据公司股权转让自由转让原则,公司章程可以在不与公司法规冲突的前提下,对股权转让作出特别规定。认定有效体现了股东的意思自治原则。公司法具有私法性质,私法自治、权利本位等原则都适用于公司法。”
  该书第357页“4、章程限制高于公司法规定的效力。公司章程对股东转让股权的限制规定高于公司法规定的,应当认定有效。公司章程对非上市的股份公司的股权转让的限制,对有限责任公司股东转让条件加以限制,可以高于公司法规定的条件。”
  该书第357页“4、章程限制低于公司法规定的效力。公司章程对股东转让股权的限制规定低于公司法规定的,应当认定无效。公司章程规定,股东向股东以外的人转让股权的,必须经股东的1/3(甚至更低比例)同意。上述规定应当是无效条款。因为《公司法》第72条第2款规定:’股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意’属于强制性规范。“过半数”是最低要求,并非指导性标准。如果公司章程的规定低于公司法的最低要求,这一规定应当认定无效。”
  2、《最高人民法院司法观点集成》,刘德权主编,人民法院出版社2011年12月1日出版
  第824页,《455.正确认识公司自治与司法介入之间的关系》中,指出“司法介入公司治理,应当尊重公司自治。在审理涉及《公司法》适用问题的民商事案件过程中,尊重公司章程的规定和股东之间的约定,准确识别公司法规范的性质。对不违反《公司法》禁止性规范的公司内部约定,准确识别公司法规范的性质。”
  第827页《459.慎重认定公司章程、村规民约和居住小区管理规约的效力,不要轻易认定无效》中指出,“人民法院在审理各类民商事案件时,应当注意国家司法公权力接入当事人的自治领域的程度和力度,慎重认定公司章程、村规民约和居住小区管理规约的效力,不要轻易认定无效。就公司案件来说,对于那些公司内部的事务主要应由公司章程进行公司自治,只要公司自治的内容无碍于交易安全和社会稳定,即应尊重其依据商业考虑独立决定自己的事务,尊重他们的意思表示自治和民事行为自由,认定公司自治的效力。”
  3、《公司诉讼裁判标准与规范》,王林清著,人民出版社2012年7月第一版
  该书作者王林清,最高人民法院二级法官,中国政法大学法学博士。该书由最高法院副院长奚晓明博士推荐“本书是一部公司法理论与司法实践有机结合的佳作。本书不仅适合作为解决实践争议的很有分量的重要参考资料,而且也是一部很好的公司法理论研究精品”。
  该书第446页“应该允许股份有限公司在其章程中对股份转让规定限制性条款,但是这种限制性条款主要适用非上市股份,而不适用与上市股份;主要适用于记名股东,而不适用于无记名股东。”
  4、《公司法学》,赵旭东,全国高等学校法学专业必修课、选修课教材,“十二五”普通高等教育本科国家级规划教材,面向二十一世纪课程教材
  该教材作者赵旭东,中国政法大学教授、博士生导师、博士后导师、民商经济法学院副院长、教育部特聘教授长江学者。曾兼任最高人民检察院民事行政检察厅副厅长。
  该书第357页“股份转让是否可以由公司章程给予限制。……我们认为,应允许股份公司有限公司在其章程中对股份转让规定限制性条款,但是这种限制性条款主要适用非上市股份,而不适用与上市股份;主要适用于记名股东,而不适用于无记名股东。主要理由如下:……”

  上述著作均表明,我国包括最高法院法官、学者在内的公司法领域的专家的主流观点,都一致认可有限责任公司和非上市的股份有限公司的章程可以规定限制股权转让。
  (二)从国际法视野看,全世界多国法律均认可非上市的股份有限公司的章程可以规定限制股权转让
  1、《日本公司法典》崔延花,中国政法大学出版社2006年1月出版
代序第21页,日本中央大学校长、教授永井和之认为,“允许章程作出另行规定从而认可公司自治的形式。例如,……章程可以规定转让股份得到该股份公司承认的规定也属于同样的规定。”
该书第43至44页 第壹佰零七条 股份公司,作为其发行全部股份的内容,可以决定下列事项:“一、通过转让取得该股份时,需要该股份公司承认;……2、股份公司,在作为全部股份的内容,决定以下各项所列事项是,需在公司章程中规定该各项规定的事项。通过转让取得该股份需要该股份公司承认的意旨。……”
  该书第45页 第一百零八条 “股份公司,可以就下列事项作出不同规定的内容不同的两个以上种类的股份。……通过转让取得该种类股份,需要该股份公司承认;……”
  2、《韩国商法》吴日焕译,中国政法大学出版社1999年7月出版。
  该书第69页,《韩国商法》第335条 “(股份的转让性)1.股份,可以转让给他人。但是,关于股份的转让,可以以公司章程规定董事会同意来进行。2、违反第1款中但书的规定未经董事会同意而进行转让的股份,对公司不发生效力。……”
  3、德国《股份公司法》
  第68条第2款规定:“章程可以规定,转让需得到公司同意。同意决定由董事会作出。章程也可以规定由监事会或股东大会作出同意决定。章程可以对拒绝同意的理由作出规定。”
  4、《美国公司法规精选》虞政平,商务印书馆2004年10月1日出版 
该书第41页,第6.27条 “股份及其他证?蛔?玫南拗啤#?)公司章程、章程细则、股东之间的协议或股东与公司之间的协议,可对公司的转让或转让行为的登记备案作出限制性规定。”
  但是,笔者认为,尽管股份有限公司有权以公司章程的形式对股份的转让作出限制,但是限制股份转让必须考虑保护小股东的利益。如果这种“限制”变现成为“禁止”股东转让股份的,这种《章程》的限制股份转让的条款就显然无效。

  本文作者唐青林,北京律师,编著出版了《公司诉讼法律精解与百案评析》(中国法制出版社2013年出版)。毕业于中国人民大学法学院,获得法学硕士学位,从事法律职业十余年,北京市律师协会公司法专业委员会委员。欢迎切磋交流,电话18601900636;邮箱:lawyer3721@163.com)。