汕头经济特区企业职工失业保险实施办法（废止）
广东省汕头市人民政府
汕头市人民政府令第27号
《汕头经济特区企业职工失业保险实施办法》已经１９９８年１２月３０日市人民政府第７次常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。
市长 周日方
一九九九年一月二十三日
汕头经济特区企业职工失业保险实施办法
第一章 总则
第一条 为保障企业失业职工的基本生活，维护社会安定，根据《汕头经济特区企业职工社会保险条例》（以下简称《条例》）和其他有关规定，结合汕头经济特区（以下简称特区）实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于特区范围内所有企业（以下统称用人单位）及其所属全体职工。
第三条 失业保险基金由国家、单位和职工三方合理负担。失业保险待遇与缴费年限挂钩，与社会生活水平同步提高。
第四条 政府运用法律、行政和经济手段，监督和保证失业保险基金的征集和失业保险待遇的给付。失业保险基金不敷使用时，由同级财政给予补贴。
第五条 市社会保险管理机构主管特区企业职工失业保险工作，负责本办法的实施。各区社会保险管理机构负责本区企业职工失业保险的具体管理工作。
第六条 各级劳动行政部门负责失业职工的登记、统计和《失业证》的发放，其所属的就业服务机构负责为失业职工提供就业介绍，组织失业职工转业训练和生产自救。
第二章 失业保险基金征集
第七条 失业保险基金由下列项目构成：
（一）单位缴纳的失业保险费；
（二）职工缴纳的失业保险费；
（三）失业保险基金的增值收入；
（四）滞纳金；
（五）单位解散、撤销、破产、拍卖（出售）时清偿的失业保险费和利息；
（六）地方财政拨款；
（七）社会捐赠；
（八）法律、法规规定的其他收入。
第八条 用人单位和职工必须按月足额缴纳失业保险费。用人单位缴纳的失业保险费，按照本单位职工月缴费工资总额的２％计征。职工按本人月缴费工资的１％计征。
第九条 职工个人缴纳的失业保险费由用人单位在职工工资中代为扣缴。用人单位和职工应缴纳的失业保险费委托税务部门征收或由社会保险管理机构直接征收。具体征收办法按国家有关规定和《汕头经济特区社会保险基金征收暂行规定》执行。
第十条 任何单位和个人均无权减免应缴纳的失业保险费。
用人单位确因经济困难，不能按照特区最低工资标准支付职工工资的，应当提出缴费计划，并提供财务报表和其他证明材料，到社会保险管理机构申请缓缴失业保险费；社会保险管理机构应在接到缓缴申请之日起３０日内作出批准或者不批准缓缴的决定。经社会保险管理机构批准后，用人单位可以缓期缴纳失业保险费。缓缴期最长一年。缓缴期内，社会保险管理机构继续按规定拨付失业保险待遇。
缓缴期满，用人单位仍没有能力按其缴费计划补缴的，可将其固定资产或实物变现抵缴。
职工个人应缴纳的失业保险费不能缓缴。
第十一条 用人单位被兼并时，兼并方必须承担职工的失业保险责任；被租赁、承包时，必须明确失业保险责任。
用人单位破产、解散、撤销或因其他原因终止经营清产核资时，应当按法律、法规规定，先向社会保险管理机构清偿欠缴的失业保险费和利息。
第三章 失业保险待遇
第十二条 按《条例》和本办法规定参加失业保险的职工，符合下列条件之一的，可以享受失业保险待遇：
（一）依法宣告破产企业的职工；
（二）濒临破产企业在法定整顿期间被精简的职工；
（三）按照有关规定被撤销、解散单位的职工；
（四）按照有关规定停产整顿企业被精简的职工；
（五）终止或者解除劳动合同的职工；
（六）单位辞退、除名或者开除的职工；
（七）法律、法规规定的其他职工。
第十三条 符合本办法第十二条规定的职工，应当在离开单位或劳动争议结案后，凭有关证明材料到当地劳动行政部门办理失业登记，领取《失业证》，并凭《失业证》和身份证到所属社会保险管理机构申领失业保险待遇，经审查确认资格后发给《失业保险待遇证》，从次月起凭《失业保险待遇证》享受有关失业待遇。
第十四条 失业职工享受的失业救济金，月标准为特区上年度职工月平均工资的４０％。失业职工领取失业救济金的期限，根据其失业前连续缴费年限确定，具体计发标准如下：
（一）满１年以上不满４年的，每满１年计发１个月的失业救济金；
（二）满４年以上的，对超过４年的部分，每满１年计发２个月的失业救济金，但最长不超过２４个月。
失业职工失业前缴费不满１年的，不享受失业救济金。
第十五条 国有企业、区（县）以上集体企业原固定职工（含干部、工人），在单位按规定时间参加失业保险前按国家规定计算为连续工龄的年限视为缴费年限。
再次失业的职工，其过去已领取失业救济金的缴费年限不得重复计算。
第十六条 失业职工在领取失业救济金期间，可以按月以特区上年度职工月平均工资的３％领取医疗补助金。
第十七条 失业职工在领取失业救济金期间，有下列情形之一的，可以申领不超过本人４个月失业救济金的生活困难补助金。
（一）夫妻双方均失业的；
（二）有法定赡养、抚养义务的；
（三）有其他特殊困难的。
第十八条 失业职工在享受失业保险待遇期间死亡（不包括因斗殴、参与违法犯罪活动而死亡）的，其遗属可凭死亡证明以及供养直系亲属的有关证件，按特区上年度职工月平均工资为基数领取３个月的丧葬补助费、６个月的一次性抚恤金和６个月的供养直系亲属救济费。
第十九条 按本办法规定参加失业保险的职工户籍在省内其他地区，失业后要求回原籍的，可由原单位所在地的社会保险管理机构将其可享受的全部失业救济金和医疗补助金一次性转给其户籍所在地的社会保险管理机构或指定的机构发放。
第二十条 按本办法规定参加失业保险的职工户籍不在本省，失业后要求回原籍的，只享受失业救济金及医疗补助金，其他待遇不核发。具体发放办法按下列规定执行：
（一）享受待遇期限在三个月内（含三个月）的，可以一次性发放；
（二）享受待遇期限在三个月以上的，先发三个月，其余部分由失业职工所在地居（村）民委员会每季度提供一次无业证明，由社会保险管理机构按季寄发。
第二十一条 失业职工应按社会保险管理机构指定日期逐月领取失业救济金和医疗补助金，当月未领取的不予补发；无正当理由连续两个月不领取的，按已重新就业处理。
第二十二条 有下列情况之一的失业职工，停止享受失业保险待遇；
（一）领取失业救济金期限届满的；
（二）参军、升学或出境定居的；
（三）已重新就业且收入水平超过失业救济金水平的；
（四）在领取失业救济金期间被劳动教养或被判刑的；
（五）已办理退休手续，享受养老保险待遇的；
（六）无正当理由，两次不接受劳动就业服务机构介绍就业的。
第二十三条 失业职工服刑或劳动教养期满时，尚未超过其享受失业保险待遇截止期限的，可以继续享受失业保险待遇，直至达到规定的截止期限。
第四章 失业职工管理
第二十四条 用人单位应当在与失业职工终止劳动关系后３０日内，向社会保险管理机构转移失业职工个人档案。
第二十五条 失业职工失业期间，应积极参加劳动行政部门所属就业服务机构或其他就业服务机构的培训，并接受其就业介绍。劳动行政部门所属就业服务机构应当优先为失业职工提供就业训练和就业介绍。
第二十六条 失业职工重新就业时，应及时到劳动行政部门和社会保险管理机构办理有关手续，交回《失业证》和《失业保险待遇证》，并办理档案转移手续。
第二十七条 失业职工到达法定退休年龄，符合退休条件的，由其档案保管机构按有关规定为其申报退休手续。
第五章 失业保险基金管理与监督
第二十八条 失业保险基金按国家和省的有关规定实行收支两条线管理，专款专用，任何单位和个人不得截留、挪用。
第二十九条 失业保险基金在保证失业保险待遇给付的前提下，按规定提取失业职工转业训练费和生产自救费，由劳动行政部门管理，专项审批，专款专用。
第三十条 每年７月前市社会保险管理机构根据统计部门提供的特区上年度职工月平均工资增长情况以及保证待遇支付和必要积累的原则，拟定新缴费年度缴费标准和失业保险待遇计发标准的调整方案，报市人民政府批准后执行。
失业保险基金按有关规定，实行省、市、区适量调剂。
第三十一条 社会保险管理机构及代征单位有权对用人单位的职工人数、工资总额、缴纳失业保险费等情况以及财务、会计账册等有关情况进行稽查；必要时，可会同审计部门进行审计。
用人单位应定期向职工公布缴费情况，接受职工及有关部门监督。
第三十二条 用人单位和职工有权向社会保险管理机构查询本单位失业保险费的缴纳情况。社会保险管理机构应当提供相应的服务。
第三十三条 每年７月１日至次年６月３０日，为失业保险基金的预、决算年度，社会保险管理机构及劳动行政部门应建立健全失业保险基金和转业训练费、生产自救费的会计、统计、审计等管理制度。
第六章 法律责任
第三十四条 违反本办法，有下列行为之一的单位和个人，由社会保险管理机构根据《条例》的有关规定予以处罚，并由主管部门或上级行政机关对其法定代表人和直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任：
（一）逾期不参加失业保险的；
（二）欠缴或拒缴失业保险费的；
（三）瞒报职工人数或失业保险缴费工资基数的；
（四）截留、扣发和挪用拨付的失业保险待遇费用的；
（五）以冒领等非法手段获取失业保险待遇的。
第三十五条 当事人对社会保险管理机构的处罚决定不服的，可在接到处罚决定书之日起１５日内，向同级人民政府申请行政复议；行政复议机关应当在收到行政复议申请书之日起６０日内作出决定；对行政复议决定不服的，可在接到行政复议决定书之日起１５日内向人民法院起诉。当事人逾期不申请行政复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的社会保险管理机构申请人民法院强制执行。
第三十六条 社会保险管理机构和其他有关部门及其工作人员违反《条例》和本办法，截留、挪用失业保险基金或改变失业保险管理费和转业训练费用途的，由市人民政府或上级主管部门责令其改正，对主管人员或直接责任人员给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附则
第三十七条 企业化管理的事业单位及其职工和国家机关、事业单位、社会团体的劳动合同制职工、临时工的失业保险，按本办法执行。
个体经济组织职工的失业保险办法另行制定。
第三十八条 本办法自发布之日起施行。１９８６年９月３０日汕头市人民政府发布的《汕头市国营企业职工待业保险补充办法》同时废止。
关键词: 职场性骚扰 敌意环境型性骚扰 交换型性骚扰 替代责任 自己责任
内容提要: 雇主对职场中发生的性骚扰行为承担责任的性质，存在着替代责任说和自己责任说两种相对立的观点。解决职场性骚扰情况下雇主责任的承担有两种路径:侵权责任法和劳动法。通过侵权责任法解决职场性骚扰的责任，雇主承担对自己安全保障义务违反的不作为责任，属于过错责任，自己责任。在劳动社会保障法领域，雇主承担对劳动者保护的法定义务，应该提供给劳动者较好的工作环境，如果雇员违反法定义务致使雇员受到损害，雇主应该承担赔偿责任，是违反劳动法规定的法定义务承担的后果，其实质仍然是一种自己责任。
随着职场性骚扰案的日渐增多，职场性骚扰责任承担问题正在被越来越多的学者关注，其中燕山大学曹艳春教授对此问题的研究较具广度性与深度性。曹教授在考察欧美主要国家关于职场性骚扰民事责任承担规定基础上，先后在学术期刊上发表了近十篇关于职场性骚扰雇主责任的学术论文（注：相关观点参见曹艳春:《论职场性骚扰的雇主责任——以雇主禁止性骚扰义务为中心》，载《燕山大学学报(哲学社会科学版)》，2007年第1期;曹艳春，刘秀芬:《解读职场性骚扰》，载《河北科技师范学院学报》，2008年第4期;曹艳春，刘秀芬:《职场性骚扰雇主责任归责原则研究》，载《燕山大学学报(哲学社会科学版)》，2008年第4期;曹艳春:《职场性骚扰雇主责任的法经济学分析》，载《当代法学》，2008年第5期;曹艳春，刘秀芬:《职场性骚扰案件的证明责任——兼从推定角度谈举证责任承担》，载《法学杂志》，2009年第6期;曹艳春，刘秀芬:《职场性骚扰类型研究》，载《学习论坛》，2009年第4期;曹艳春，刘秀芬:《职场性骚扰的共同侵权责任形态研究》，载《政治与法律》，2010年第1期;刘秀芬:《职场性骚扰诉讼中的证明责任研究》，燕山大学2009年硕士毕业论文(一方面该文章指导教师为曹艳春教授，另一方面由于曹教授与该作者合作发表诸多文章，故而笔者将该文作为曹教授观点的一部分)。），出版了专著《雇主替代责任研究》，论证职场性骚扰情况下雇主承担替代责任的合理性（该观点参见曹艳春:《雇主替代责任研究》，法律出版社2008年版，第232－266页。）。曹教授对职场性骚扰问题的关注与研究，对后续学者研究职场性骚扰责任的承担、关注职场雇员劳动者权益、性别歧视等问题具有启发性作用。笔者赞同曹教授有关对雇员弱势群体重点保护的思想，但就曹教授主张的职场性骚扰雇主替代责任的观点提出疑议，认为职场性骚扰侵权作为一种具有较强人身属性的侵权行为不适用雇主替代责任，应该由侵权行为人承担自己责任，故此，对曹教授的职场性骚扰雇主替代责任观点进行商榷，以期为未来我国有关规制职场性骚扰立法提供思路并对司法审判提供学理化指导。
一、雇主替代责任的一般法理
判定职场性骚扰雇主是否承担替代责任首先要清楚替代责任的内涵。责任人承担侵权责任的种类包括两种，对自己行为的责任和对他人行为的责任，对他人行为后果承担的责任在侵权法中被称为替代责任。替代责任的实质就是当行为人同第三人之间存在某种特殊关系时，行为人对第三人造成的对他人侵权行为后果承担责任，与传统的自己对自己行为后果负责的自己责任不同，在替代责任中，侵权行为主体与责任主体相分离，由与侵权行为人有特殊关系的主体对侵权行为人造成的损害后果承担责任，故而称之为替代责任。“所谓替代责任，是指行为人就与自己有某种关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。”［1］一般认为，构成替代责任需具备以下几个要件，侵权行为人与责任承担人不是同一人，如果责任承担人承担的责任是对自己过错行为(作为或不作为)承担的责任，则不属于替代责任;侵权行为人与第三人之间存在特殊关系，替代责任人仅对其有特殊控制、监督关系的主体的侵权行为承担责任，对与其没有特殊关系或不能进行控制监督的人的侵权行为不承担责任;责任人对侵权行为人具有控制义务;行为人的侵权行为造成损害后果，应该对受害人的损害进行赔偿。
在民事责任领域，以行为人对自己行为后果承担责任为一般情况，在法律有特殊规定的情况下，与侵权行为人有特定关系的人承担替代责任。法律规定替代责任的法理基础一方面在于，在特殊情况下，侵权行为人由于种种原因可能不具有赔偿能力或赔偿能力较弱，此时由侵权人承担赔偿责任不能够填补受害人的损失，为了保护受害人利益，法律规定由与侵权行为人有某种关系的第三人承担赔偿责任。另一方面，侵权行为人与替代责任人之间存在特殊关系，侵权人的行为是为替代责任人谋取利益，让其承担替代责任符合利益风险一致原理。第三人承担替代赔偿责任不在于其违反侵权法上的义务，而是因为其与侵权行为人存在特殊关系。在替代责任中，由于责任人是对他人行为后果承担责任，故而在适用替代责任时，不考虑责任承担人的主观过错，无论其有没有过错，只要其负有监督照顾义务的人造成他人损害且无能力赔偿，责任人就得承担赔偿责任。所以，替代责任人承担的是一种无过错责任，是一种对他人侵权行为后果承担的责任，故而称之为“替代”。
雇主就其雇员的行为承担侵权责任的制度通常被认为起源于古罗马的准私犯制度。最明显的例子就是罗马法在准私犯的内容中规定了船主、客店主人或马厩主人对于其雇用的人给旅客、顾客造成的损害，负赔偿责任。我国《侵权责任法》规定了两种典型的替代责任，监护人责任和雇主责任。《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由上述《侵权责任法》的规定可知，用人单位或雇主对其工作人员执行工作任务造成他人损害后果承担的赔偿责任属于替代责任，凡是用人单位工作人员在工作过程中造成他人损害的，用人单位就要对其侵权行为造成的后果承担赔偿责任。雇主对雇员的行为承担替代责任必须符合一定的构成条件，其中最重要的条件是雇员的行为属于执行职务行为，如果雇员从事的行为与执行职务没有关系则雇主不承担替代责任，应该由侵权行为人自己承担责任。在判定侵权人行为是否为执行职务行为主要有以下标准:雇员是否按照雇主的意思执行职务;雇员的行为尽管不是按照雇主的意思行事，但如果其行为是为雇主谋取利益的也可认定为执行职务的行为;雇员行为具有执行职务行为的外在表征。因此，如果能够判定雇员的行为不属于执行职务的行为，则雇主不应该承担替代责任。那么，雇主替代责任的规定能否适用于职场性骚扰中，雇主应否对发生在工作场所的性骚扰行为承担替代性赔偿责任呢?或者说雇员实施的职场性骚扰行为属不属于执行职务的行为呢?阐释这些问题，需要明确职场性骚扰行为的内涵并对其责任性质做出分析。
二、职场性骚扰雇主替代责任主要观点
顾名思义，职场性骚扰指的是发生在工作场所的性骚扰行为。“职场性骚扰是发生于工作场合的或与工作有关的，加害人对受害人实施的、以侵犯对方人格权为目的的、基于性或性别的行为，该行为会对受害人的工作造成实质损害，或者使受害人的工作环境变得充满敌意性、胁迫性、侵犯性。”［2］依据不同的标准，职场性骚扰行为可以有不同的分类。在美国，依据被害人丧失雇佣机会的有形还是无形，将骚扰行为分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰。曹教授同意这种划分方式，但不同意以受害人丧失雇佣机会的有形还是无形作为划分标准，她认为应该根据骚扰行为实施的主体是否为管理者以及骚扰行为的方式是否为交换做出划分［3］。“交换型性骚扰是指单位的管理者(或其他有权者)对雇员(通常是女性)要求性施惠(sexual favors)，以作为维系正常雇佣关系的条件。”［3］认定性骚扰行为是否为交换型性骚扰，主要有两个依据:一是管理者通过交换的方式实施了性骚扰行为;二是该行为造成了有形雇佣行为，导致雇员在“雇佣地位上的重大的改变”，包括:雇佣与解雇;提升与未能够提升;降级;不希望的重新任命;引起重大的利益上改变的决定;补偿的决定和工作的分派等［4］。根据美国联邦最高法院的认定，某些不当的性行为，即便与给予或拒绝经济利益没直接联系也可构成性骚扰行为，即“当该行为试图或已经不合理地影响到某个人的工作表现，并造成畏惧的、敌意的、侵犯的工作环境时”构成敌意环境型性骚扰。根据曹教授对性骚扰类型的划分，敌意环境型性骚扰是指在骚扰行为中骚扰主体没有通过“交换”的方式，实施骚扰的主体一般为普通雇员而非享有管理权的管理人员。交换型性骚扰是指具有管理职权的人通过与受害人进行利益引诱或威胁等交换方式实施的骚扰行为。
骚扰类型的不同，导致雇主责任承担的归责原则不同。敌意环境型性骚扰雇主承担责任的依据是雇主防范义务的违反，“这种类型的性骚扰雇主责任要求雇主尽积极的义务，采取一系列措施预防、减少、避免性骚扰，对已发生的性骚扰给予途径及程序上的救济。否则的话，就要对其不作为的义务承担法律上的责任。”［5］由于这种类型的性骚扰雇主替代责任是建立在雇主对防止性骚扰有过失的情况下才承担的责任，因此，认为在敌意环境型性骚扰中雇主承担过错性的替代责任［5］。在交换型性骚扰情况下，雇主承担严格责任的替代责任。其法理依据主要有:法经济学理论，危险控制理论，公司社会责任理念，实质公平理念，劳动契约本质要求［6］。
在对职场性骚扰受害人救济途径选择上，存在侵权法救济与劳动保障法救济两种路径，源于我国劳动保障法对劳动者保护的不足，多数学者提出了通过侵权法追究雇主责任保护受害人的想法，“因此，在侵权责任法中，对性骚扰的雇主责任加以规定，无疑是我们的明智选择。”［7］在侵权法领域，学者们出于保护受害人利益的考虑，提出了在职场性骚扰中适用替代责任，由雇主对雇员或第三人实施的
性骚扰行为承担替代责任。
三、职场性骚扰雇主替代责任辨析
依据侵权方式的不同，职场性骚扰分为敌意环境型性骚扰和交换型性骚扰两种。因此，为了行文方便，本文也按照这种分类方式分别就两种情况下发生的骚扰行为责任性质予以剖析。
(一)敌意环境型性骚扰中雇主责任性质
与交换型性骚扰相比，敌意环境型性骚扰中不存在直接交换行为，被害人并没有丧失有形雇佣机会。但由于雇员享有在一个清静、无骚扰的环境下工作的权利，因而一旦雇主对充满性骚扰的环境没有事先的预告、控制及事后没有建立相关的救济机制，雇主就应当为其违反建立安全工作环境的过失行为承担责任。雇主之所以承担责任是因为其违反了提供给雇员清静、无扰的工作环境，是对自己监管、保护义务的违反，雇主承担的责任是对自己过错行为承担的过失责任，因而属于自己责任，而非替代责任。在性骚扰案件审理中，如果雇主已采取措施试图去制止性骚扰的发生，或雇主建立了较为完善的解决性骚扰纠纷机制，法院通常不会判定雇主承担责任。敌意环境型性骚扰是由同事而非管理者实施的，雇主只在了解存在性骚扰而不采取救济措施情况下才承担性骚扰的责任。已经采取了预防性和救济性程序和政策的雇主们有权进行免责辩护［8］。
在敌意环境型性骚扰情况下，如果主张雇主承担替代责任可能发生大量的受害人损失得不到救济情形，因为敌意环境型性骚扰情况下很多“骚扰”行为并不构成侵权，或者确切地说没有达到承担赔偿责任的程度。既然行为人的行为不构成侵权，雇主当然不承担替代性赔偿责任。以美国Broderickv．Ruder案件为例，管理者雇员对实施性贿赂者给予的偏袒，会造成对其他雇员的不公平待遇，这在实践中被称做性徇私(sexual favoritism)。即若有人真的与上司有性的交换，而换得较好的工作待遇，对其他受雇者亦为一种不应有的骚扰［3］。上司与雇员发生的性交换行为成立交换型性骚扰，但交换行为的间接后果构成对第三人的性骚扰，或者确切地说构成劳动法上的歧视行为，此时成立敌意环境型性骚扰行为，但受害第三人如果主张受到了侵权法上的损害，认为交换型性骚扰的两个主体(交换型性骚扰中的加害人和受害人)的交换型性骚扰行为构成侵权就有些牵强，此时加害人与受害人都是骚扰主体，如果构成侵权的话，雇主替代谁承担责任?雇员还是受害人?另外，在现代社会中，随着人们交往的行为越来越密切，每个人都应该对他人的行为承担一定的容忍，构成侵权行为必须是对他人权益造成较为严重后果的行为，必须需要侵权法予以赔偿，否则，动辄适用侵权法进行救济则会妨碍人们的行为自由。根据侵权法的一般观点，对于法益及相对权的侵害只有在当事人故意以违背善良风俗的法律或故意违反保护他人的法律情况下才承担责任。“加害人因为故意或过失侵害绝对权的，主观归责要求有过错;加害人故意以背于善良风俗的方法侵害相对权和某些利益，主观要求是故意;加害人违反了保护他人的法律而侵害别人的利益(不包括相对权)，加害人不能证明有过错的，推定有过错。”［9］在职场中，发生敌意环境型性骚扰是因为雇主违反了劳动法上提供给雇员清静工作环境的义务，但并没有构成对具体行为人的侵权，不应该承担侵权责任。当然，是否承担其他法上的责任则需依据具体的法律进行认定。
总之，在敌意环境型性骚扰情况下，由于受害人并没有通过“交换”的方式丧失有形雇佣机会，很难说受害人遭受了侵权法上法益的损害(比如不针对特定人讲黄色笑话)，故而不能对性骚扰行为人提出侵权法上的救济。但在敌意环境型性骚扰中，受害人有权获得安全、清静工作环境的权利没有受到雇主的保护，因此被害人可以通过劳动法请求雇主承担过失赔偿责任，雇主承担的赔偿责任，属于对劳动保护法保护雇员工作环境法定义务违反承担的赔偿责任，是一种过错责任，属于雇主自己责任，应该通过劳动法予以解决。即使在敌意环境型性骚扰中，受害人受到损害的程度比较严重，受害人也只能针对具体侵权行为人提起诉讼，不能要求雇主对侵权行为人侵权行为后果承担赔偿责任，其中的法理笔者将在下文予以详细阐述。
(二)交换型性骚扰雇主责任性质
在敌意环境型性骚扰情况下，侵权行为人实施性骚扰行为没有通过交换行为，没有利用其享有的管理权，性骚扰行为的实施没有借助雇主赋予给雇员的管理权限，因而，雇主不应该对雇员的性骚扰行为承担替代责任。雇主如果承担责任的话，仅仅属于安全保障义务违反的责任，是雇主自己的责任。交换型性骚扰中，骚扰行为的实施往往借助了其手中的管理权，因而，曹教授及相关学者认为此种情况下的性骚扰由雇主承担替代责任具有其必然性与合理性。笔者认为，在交换型性骚扰中雇主不应该承担替代责任。其理由在于:
第一，从替代责任关系看，替代责任不适于雇员之间的性骚扰行为。如前所述，在替代责任关系中，由责任人对其监督控制的行为人造成的对他人侵害的后果承担责任，属于一种外部责任，受害人往往属于与责任人没有关系的第三方。在交换型性骚扰情况下，骚扰行为的实施主体是隶属于雇主的、享有一定管理权限的管理人员，受害人同样是雇主的员工，同样隶属于雇主或企业，侵权人与责任人都是员工，不存在对内、对外关系问题，此时能否适用替代责任解决存有疑问。受害人受到的损害属于在工作中或执行职务行为过程中受到的损害，雇主有义务对此损害予以赔偿，没有必要通过替代责任机制予以解决，依照违约责任或雇主违反安全保障义务违反责任解决受害人与雇主间的赔偿关系或许更为合适。
第二，从侵权行为后果角度看，职场性骚扰替代责任没有适用余地。法律规定替代责任的法理依据是侵权行为人的赔偿能力明显不足，不能对受害人进行有效救济，从而令与侵权人有特殊关系且具有赔偿能力的主体承担赔偿责任。如果侵权行为人能够通过自己的赔偿使受害人受到的损害得到有效救济，法律不会规定替代责任。比如，在监护人责任中，由于未成年人没有财产所以由监护人承担替代性赔偿责任，如果被监护人有财产，则用被监护人的财产予以赔偿（《侵权责任法》第32条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。）。同理，在雇佣关系中，劳动者造成他人损害情况下，受害人往往不能从劳动者处获得有效救济，从而法律规定了雇主的替代责任。但相比较其他侵权行为，性骚扰侵权行为造成的损害后果具有特殊性，往往涉及到受害人人格权益的侵害。受害人遭受的往往是精神利益的损害，与有形损害相比，这种无形损害一是数额不容易确定且赔偿额度受到一定的限制，二是延迟的赔偿并不会带来损害的进一步恶化，不会像其他物质性损害如果得不到及时救济可能造成身体上的终身残疾或家庭不幸，换句话说，这种损害后果不具有赔偿的迫切性。因此，从赔偿额度与赔偿的急迫性需要考虑，通过侵权行为人自己的赔偿完全能够弥补受害人的损失，不需要雇主承担替代责任。而且既然交换型性骚扰实施的主体大多为享有一定管理权的人，其并不缺乏赔偿能力，其自身的赔偿能够实现对受害人的救济。不容置疑的是侵权法的功能是填补损害，但法律并没有将填补损害功能绝对化，当侵权人对损害后果发生没有过错时，只能由受害人自己承受不幸是法理，不能因为侵权法具有填补损害功能而将所有损害都找到赔偿主体。近代民法之所以采纳过错责任作为主要归责原则，根本原因在于对自由的保护，如果职场性骚扰完全由雇主承担责任，确实可能有利于受害人的保护，但雇主是否还敢从事职业?同样，如果由雇主承担责任不仅不利于性骚扰行为的减少，甚至有可能加剧，因为直接加害人躲避了惩罚，没有体现出侵权法的惩罚功能。
第三，从责任承当方式看，职场性骚扰中雇主承担替代责任不利于被害人救济。《侵权责任法》规定了八种侵权责任承当方式，对于精神性损害，除了对受害人予以精神损害赔偿外，还可以采取其他的责任承担形式，而且其他责任承当方式如赔礼道歉可能更能满足受害人心理的需求，更利于解决纠纷。职场性骚扰行为侵犯了受害人的人身性权益，在责任承担方式上应该不限于精神损害赔偿，受害人一般除了要求一定的精神损害赔偿外，更愿意接受一些非金钱赔偿性的责任承担方式，比如赔礼道歉。侵权行为人对受害人的真诚悔过和赔礼道歉行为往往更容易抚慰受害人的心理，更容易为受害人所接受。而要求雇主承担替代责任则只能是金钱性赔偿，责任承担形式的单一性不利于损害后果的恢复。
第四，从骚扰行为的性质看，职场性骚扰行为不属于执行职务行为。主张雇主替代责任的学者认为，职场性骚扰行为借助了雇主赋予的管理权，属于执行职务的行为。“交换型性骚扰发生的场合存在一个‘非正常化’的介入因素——监督管理者雇员享有支配其他雇员的特殊权限，而这一权限恰恰来自雇主的特别授权，即监督管理者雇员在被赋予接近下属雇员机会的同时也被赋予足以实施性骚扰行为的必要职权。”［10］这一权限来自雇主的特别授权，即监督管理者雇员在被赋予接近下属雇员机会的同时也被赋予足以实施性骚扰行为的必要职权。根据“害之所出、损之所负”的自然法则，在交换型性骚扰发生时雇主理应承担严格替代责任。不管交换是否事实上构成骚扰的一部分，管理人实施的性骚扰是由雇主的企业引起的，视作管理者权力的滥用和雇主手臂的任意延伸［10］。认为在交换型骚扰情况下，雇主之所以承担赔偿责任是因为管理者实施的行为是雇主的行为，因而雇主应该承担赔偿责任。
笔者不同意这种看法，职场性骚扰行为不能认定为属于执行职务的行为，其强烈的人身属性决定了这种行为的实施不可能看作是他人的行为，也不可能代替别人实施这种行为，行为主体的行为只能看作是自己的行为，最终由自己承担责任。认为性骚扰行为属于雇主行为，从而由雇主承担责任的观点至少存在以下难以解释清的问题:首先，不考虑这种观点的结论是否正确，至少形式逻辑上存在问题。如果管理者的行为是雇主的行为，那么雇主承担的应该是自己责任，其责任的性质不是替代别人承担责任，不属于替代责任。其次，职场性骚扰行为不适于代理关系。认为管理者的行为属于雇主行为的依据主要有两个:代理说或代表说，但笔者认为，这两种学说都不能作为职场性骚扰行为替代责任的依据。(1)代理是指代理人以被代理人名义在其授权范围内从事法律行为，其行为后果由被代理人承担。在交换型性骚扰情况下，管理者侵权人能够实施性骚扰行为确实与其享有一定的管理权限有关，但这种权力的行使是否属于雇主的授权，如果不是，雇主为何要承担责任?如果是授权，为何称为替代责任，而非雇主自己责任?(2)代理行为必须是法律行为，代理人从事侵权行为能否适用代理关系解决，最终后果能否由雇主承担存有疑问。(3)职场性骚扰行为能否作为表见代理的问题。职场性骚扰能否作为表见代理的问题，是指性骚扰行为人实施骚扰行为尽管没有明确以被代理人名义进行，但实施行为的性质是否实质上认定属于从事雇佣活动，从而由被代理人承担责任的问题。如果雇员的行为超出授权或指示范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，由雇主承担责任。杨立新教授指出:“雇员的行为在某些特定情形下不属于执行职务的行为:(1)超越职责行为。在雇佣关系存续期间，受雇人执行职务为了实现其受雇职能的一切行为在内。但是，受雇人超越了他的职责范围而实施的行为，不属于执行职务行为，雇主不承担责任。(2)擅自委托行为。受雇人未经雇主授权，擅自将自己应当做的事情委托他人去做，也不是执行职务，雇主对受委托的该人所为的侵权行为不负责任。(3)违反禁止行为。雇主明令禁止的行为，受雇人而为之，不属于执行职务。(4)借用机会行为。雇员利用职务提供的机会，趁机处理私事而发生的损害，且其行为与执行职务没有关联，则不属于执行职务。但是，雇员在执行职务中，以执行职务为方法，故意致害他人，以达到个人的不法目的，虽然其内在动机是出于个人的私利，但其行为与职务有内在的关联，因此也认为是从事雇佣活动的行为。”［11］笔者认为不管侵权行为人采取哪种表征，性骚扰行为不管从哪种角度判断都不可能是执行职务的行为，因为受害人不可能对性骚扰行为做出属于执行职务行为的判断，性骚扰行为的强烈人身属性决定了不可能作为代理行为被对待，雇主不应该对这种侵权行为承担赔偿责任。再次，代表行为观点解决不了交换型性骚扰。认为交换型性骚扰情况下雇主承担替代责任的另一个观点认为，由于管理者具有管理权，其从事的行为本身就是法人的行为，因而雇主应该承担责任。笔者认为，这种观点同样存在不合理的地方。(1)雇主的代表人具有限定性，一般具有代表人身份的人只能是用人单位的法定代表人，能够代表法人的人仅是少数的具有代表权的人，而在一个大型公司中，具有一定管理权的人有很多，他们实施的行为不能作为代表行为，用代表人理论解决不了绝大多数的职场性骚扰。(2)即使侵权行为被认为是代表行为，由于代表行为属于雇主行为，其行为本身就是雇主行为，雇主承担的责任就是自己责任不存在替代责任。(3)人身性质的行为既不适用代理行为，同样也不适用代表行为，即使雇主想通过雇员实施性骚扰也不能由他人替代，雇主不能承担替代责任。因此，与一般雇主替代责任相比，职场性骚扰行为由于其强烈的人身属性从而不可能属于执行职务的行为，雇主对此不应该承担责任。
