侵犯植物新品种权纠纷的两个问题
武合讲
（菏泽学院、山东信法律师事务所 山东菏泽 274030）
随着植物新品种权的授予，侵犯植物新品种权的纠纷时有发生。作者根据从事20多年农作物遗传育种工作和多年律师工作的经验，结合代理侵犯新品种权纠纷案件的体会，现就侵犯植物新品种权纠纷中的司法保护范围和举证两个问题，谈点粗浅意见。
一、 植物新品种权的知识产权司法保护范围。
（一）、 植物新品种权的司法保护范围是授权品种的特异性。
《植物新品种保护条例》第十四条至第十八条规定了授予品种权的五个条件。其中的新颖性和适当的名称由农业部或者国家林业局的植物新品种保护办公室实施行政审查；当事人对新品种的新颖性或名称有异议，应向植物新品种复审委员会请求宣告无效或更名；因此产生的纠纷，应当以农业部或者国家林业局的植物新品种复审委员会为被告，提起行政诉讼。其中的一致性和稳定性，在品种审定阶段由品种审定委员会审查，在品种权申请阶段由农业部或者国家林业局的植物新品种保护办公室审查。新品种的一致性或稳定性属于种子纯度范畴，当事人就新品种的一致性或稳定性发生纠纷，案由属于种子产品质量纠纷，不属植物新品种权的知识产权司法保护范围。
司法实践中，侵犯植物新品种权的纠纷案件主要有三种表现形式，第一种是未经品种人许可，为商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为，这是公开的、实质的侵犯植物新品种权的知识产权的行为。第二种是销售授权品种不使用其注册登记的名称而标注其特征特性的，或者其他足以使他人知道是授权品种的行为（例如，使用授权品种普通小麦“金铎1号”的曾用名“032”销售 “金铎1号”小麦种子，把授权品种“登海9号”命名为“3119”对外销售等），这是隐蔽的、实质的侵犯植物新品种权的知识产权的行为。第三种是《植物新品种保护条例实施细则》农业部分第七十四条和林业部分第六十四条所指的假冒授权品种的侵权行为。依据《种子法》第五十九条之规定，对生产、经营假、劣种子的行为，应由县级以上人民政府农、林行政主管部门依据各自的职权处罚，不属《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第一条第九项规定的人民法院直接受理案件的范围。
（二）、 品种审定公告和品种权申请公告所载明的授权品种的特征特性，是授权品种法定的保护范围。
依据《种子法》第十五条、《植物新品种保护条例》第三章和《植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第二十一条、《主要农作物品种审定办法》第三章和第四章的规定，植物新品种申请审定的条件就是其与现有品种的明显区别即特异性、遗传性状的相对稳定性、形态特征和生物学特性的一致性；品种实验（包括区域实验和生产实验）又是对新品种的丰产性、适应性、抗逆性、品质等农艺性状进行鉴定。品种权申请说明书和其他有关书面材料载明的新品种的特征特性是品种权审查的主要依据；对品种权申请进行实质审查的内容和授予品种权的条件也是新品种的特征特性；品种权申请公告的主要内容还是新品种的特征特性。所以，品种审定公告和品种权申请公告所载明的授权品种的特征特性，是授权品种法定的保护范围。
（三）、常规种与杂交种的品种权保护范围。
1、 由于常规种品种当代的群体内各个体之间的性状具有一致性，上下代之间性状的遗传具有稳定性，常规种的特异性、一致性、稳定性在当代群体内各个体之间和上下代之间都能够保持不变，所以，常规种的品种权保护范围是常规种品种本身及其以后各代的繁殖材料。
杂交种的亲本与常规种类似，能够保持其性状的特异性、一致性、稳定性。杂交种的亲本如果享有品种权，品种权保护范围也是其本身及以后各代的繁殖材料。
2、 由于杂交种只有杂交一代当代的群体内各个体之间的性状具有一致性，上下代之间性状遗传不具有稳定性，杂交种后代群体内各个体之间的性状差异极大，所以，杂交一代的种子及其以后各代的繁殖材料丧失了品种应有的稳定性、特异性、一致性，不能再做种用。杂交种的品种权保护范围只是杂交种本身即其父、母本的特定组合，不保护杂交种的繁殖材料和以后各代的繁殖材料及其父本与母本反交的繁殖材料以及其父本或者母本与其他品种资源杂交的繁殖材料。
（四）、授权品种的司法保护和专有繁殖材料的自我保护。
授权品种的品种权受司法保护。未经授权的专有繁殖材料，不受司法保护，育种人可以通过采取保密措施进行自我保护。 例如，植物新品种大白菜“鲁白16号”的杂交组合是F91-3-3-1-5-1×京90-1。其中母本F91-3-3-1-5-1系山东登海种业股份有限公司从福山包头中选育出的自交不亲和系。在“鲁白16号”通过审定和被授予品种权以后，由于育种人对F91-3-3-1-5-1予以自我保护，一些经营者想生产“鲁白16号”，由于得不到F91-3-3-1-5-1，不能利用F91-3-3-1-5-1与京90-1杂交生产“鲁白16号”，育种人的利益得到了保护。所以，对于不受品种权保护的杂交种的亲本（包括自交系、自交不亲和系、不育系、恢复系、保持系等），虽然不受司法保护，育种人可以采用保护自育的繁殖材料的方法进行自我保护。
二、侵犯主要农作物或者林木植物新品种权事实证据的举证和采信。
（一）、品种审定公告或者品种权申请公告载明的审定品种或者授权品种的特征特性，是认定侵权的主要证据。
《种子法》规定，主要农作物品种和主要林木品种推广应用前应当通过国家级或者省级审定；应当审定的农作物品种或者林木品种未经审定通过的，不得推广、经营。审定通过的品种，由品种审定委员会向育种人颁发证书即《品种审定证书》，由同级农业或林业行政主管部门在相应的媒体上发布审定公告。审定公告载明了审定品种的选育经过和特征特性。
《植物新品种保护条例实施细则》农业部分、林业部分都规定，申请品种权说明书的内容应当包括育种过程、育种方法和对该新品种特异性、一致性、稳定性的详细说明，照片应当有利于说明申请品种权的植物品种的特异性。品种权申请初审合格，由植物新品种保护办公室在植物新品种保护公报上发布公告。品种权申请公告载明了品种权申请说明书的内容。品种审定公告上所载明的品种的特征特性，是经过育种人依据目标品种的特征特性对单株、株行、株系、品系进行了2-4年的选择和比较实验，又经由9-13名专家组成的品种审定委员会组织1-3年的区域实验和生产实验后对该品种特征特性的认定。品种审定公告载明的该品种的特征特性，是经品种审定委员会审定认可并公告的、众所周知的该品种的特征特性；品种权申请公告载明的授权品种的特征特性，是品种审定公告的主要内容的再现，是经初审合格由农业部或林业部的植物新品种保护办公室发布品种权申请公告，公众无异的该品种的特征特性。所以，品种审定公告或者品种权申请公告所载明的审定品种或授权品种的特征特性，是国家机关和公众都认可的众所周知的事实。
（二）、种子标签是认定侵权的重要证据。
《农作物种子标签管理办法》和《林木种子包装和标签管理办法》规定：种子标签内容包括种子生产许可证编号、种子经营许可证编号、品种审（认）定编号、品种名称、质量指标、检疫证明编号、生产商名称等。品种名称应当符合《植物新品种保护条例》及其实施细则的有关规定，属于授权品种或审定通过的品种，应当使用批准的名称。种子标签是鉴别是否侵犯品种权的重要证据。用含有上述法定内容的授权品种的种子标签与被控侵权品种的种子标签进行比较，是鉴别是否侵犯品种权的简单、有效的方法。
（三）、采用品种审定公告、品种权申请公告、种子标签作为证据，认定侵犯植物新品种权。
《种子法》规定，主要农作物品种和主要林木品种推广应用前应当通过国家级或省级审定；《农作物种子标签管理办法》和《林木种子包装和标签管理办法》规定：种子标签应当加注种子生产许可证编号和品种审定编号，属于授权品种或者审定通过的品种，应当使用批准的名称。在侵犯植物新品种权纠纷案件中，原告起诉时，不仅应当向法庭提交被告生产、经营的主要农作物或者主要林木品种的繁殖材料及其包装物，用其标签上标注的品种审定编号、授权证号、品种名称、品种来源、品种的特征特性，与授权品种进行比较，证明被告生产、经营的种子侵犯了其品种权；原告还应当向法庭提交授权品种的审定公告和品种权申请公告及品种权证书，证明其对该品种享有品种权及品种权的保护范围涵盖了被告生产、经营的繁殖材料的特征特性，证明被告侵犯了其植物新品种权。被告如果不承认侵权，应诉时应当向法庭提交与其生产、经营的主要农作物品种或者林木的标签上标注的品种审定编号相应的品种审定公告，依据品种审定公告上认定的品种名称、品种来源、品种的特征特性，与原告的授权品种进行比较，以两者之间具有特异性即差别，证明其没有侵犯原告的植物新品种权。如果被告不提供或者不能提供其生产、经营的主要农作物品种或者林木的标签上标注的品种审定编号相应的品种审定公告，应视为被告违反了主要农作物或者林木品种强制审定制度，即可认定其侵犯了原告享有的植物新品种权。采用品种审定公告、品种权申请公告、种子标签作为证据认定侵犯主要植物新品种权，可以减少鉴定的麻烦，提高审判效率。
作者：武合讲 山东信法律师事务所律师 菏泽学院教师 办公地址：菏泽市中华西路1号家具市场三层山东信法律师事务所 住址：菏泽市东方红西街9号菏泽学院农学部 邮编：274030 电话：05305580148 13605306590
湘潭市建设工程质量监督办法
湖南省湘潭市人民政府
湘潭市人民政府文件
潭政发[2001年]9号
湘潭市人民政府关于印发《湘潭市建设工程质量监督办法》的通知
各县（市）区人民政府，市直机关各单位，市属和驻市各企事业单位：
《湘潭市建设工程质量监督办法》已经市人民政府同意，现予印发，请遵照执行。
二00一年四月十二日
湘潭市建设工程质量监督办法
第一章 总则
第一条：为适应社会主义市场经济的需要，规范和强化政府质量监督行为，确保建设工程质量，根据《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》及有关法律、法规、规章制定本办法。
第二条：凡在本市行政区域内从事新建、扩建、改建等建设工程的有关活动及实施对建设工程质量监督管理的行为，必须遵守本办法。
第三条：实行政府工程质量监督制度，由建设行政主管部门委托建设工程质量监督机构（以下简称“质监机构”）对建设工程质量依法进行监督。
第四条：质量监督机构实行站长负责制，工程项目质量监督实行质量监督工程师负责制。 第五条：工程质量监督工作应对工程项目合法性和建设各主体的质量行为及实物进行监督，实物监督的重点为结构及使用安全、影响使用功能等。
第二章 建设工程质量监督的内容
第七条：工程项目合法性的监督
1、建设程序
（1）监督建设工程严格按基本建设程序即先勘察、后设计、再施工进行；
（2）通过对建设工程施工许可、隐蔽工程验收、地基（含桩基）基础验收、主体结构验收、工程竣工验收等过程中的有关资料进行检查，监督建设工程施工按法定程序进行。
2、承发包行为
抽查勘察、设计、监理、施工、半成品、设备供应等合同及合同的执行情况。
3、从业资格
（1）项目建设各方法定代表人、项目负责人、项目组织机构的合法文件；
（2）建设、监理单位有见证送检人员的合法证明；
（3）勘察、设计单位注册执业资格；
（4）监理单位监理工程师的注册执业资格；
（5）施工单位项目经理的从业资格、质检员、材料员、各专业工程操作人员的上岗证书。
第八条：工程建设各方质量行为的监督
1、建设单位
（1）依法委托监理；
（2）设立适应项目建设的管理机构，执行有关工程建设方面的法律、法规；
（3）项目管理过程中，无干扰监理正常工作、肢解工程、违法发包的行为；
（4）无指定施工单位购入不合格建筑材料、建筑构配件、设备或者指定生产厂家、供应商的行为；无明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的行为。
2、勘察、设计单位
（1）勘察报告和资料完整、规范、准确，能够满足设计要求且签发手续合法、齐全；
（2）施工图的质量和深度符合法规、工程建设强制性标准及有关技术标准的要求，签发手续完整、合法；
（3）设计修改、变更签发及时，手续完整、合法，参加工程结构验收及竣工验收；
（4）认真进行设计技术交底，及时处理设计问题，积极配合施工；
（5）按规定派设计代表驻现场服务，参加结构工程及竣工验收；
（6）无违规指定材料和设备的生产厂家、供应商；
（7）积极参与工程质量事故分析，并对因设计造成的质量事故提出相应的技术处理方案。
3、监理单位
（1）建立符合规定、专业人员配套齐全的项目管理班子，落实总监负责制；
（2）制定完整的监理计划，编制监理月报；
（3）组织图纸会审，设计交底，审查施工组织设计；
（4）严格按照法律法规、规范、标准和合同对施工
（5）严格执行材料、设备见证检验和联合验收制度；
（6）实施旁站、平行、巡视检查的监理方式；
（7）及时核查工程的质量保证资料的真实性和齐全性；
（8）及时组织隐蔽工程验收、中间验收，协助建设单位进行竣工验收，做到验收真实、准确，手续完整、合法；
（9）执行工程例会制度，有完整的会议纪要；
（10）检查施工单位或专业测绘单位按要求进行的建筑物沉降观测；
（11）检查施工单位为避免施工过程对周围建筑物结构的影响所采取的措施及效果；
（12）监理日记、监理档案规范、真实、齐全；
（13）无指定材料、设备的生产厂家、供应商；
（14）发现使用不合格材料、设备和发生质量事故，及时组织处理并按规定程序上报；
（15）发生质量事故要认真追查现场监理人员的责任，并将情况如实上报。
4、施工单位
（1）建立职责明确，各专业、工种齐全的项目管理班子，落实项目经理负责制；
（2）建立质量安全责任制，各级管理人员责任制、质量安全检查制度；
（3）编制合理、完备的施工组织设计，重要的分项工程应单独编制施工方案；
（4）建立技术交底制度；
（5）建筑材料执行先试后用制度和准用证制度；材料、设备进场联合验收见证取样制度；
（6）严格执行法规、工程建设强制性标准及有关技术标准，并按施工图、施工组织设计施工；
（7）隐蔽验收、分项工程自检记录真实、可靠、手续齐全；
（8）按要求对建筑物进行沉降观测或配合专业测绘单位进行沉降观测；
（9）对施工过程中可能对周围建筑物结构造成的影响采取有效的防范措施；
（10）建立工程例会制度，如实填写施工日记；
（11）对于弄虚作假、使用不合格材料、发生质量事故等违法违规行为认真自查自纠并如实上报。
第九条 实物监督
1、必须监督内容
（1）设计交底；
（2）地基验槽，桩基验收；
（3）地基基础、主体工程的验收；
（4）重大技术问题的处理；
（5）建筑物的沉降观测；
（6）施工过程对周围建筑结构的影响；
（7）根据工程特点对涉及结构安全的重要部位必须监督的内容。
2、抽查监督内容
（1）桩基础，按规定的比例对桩身完整性和承载力进行抽检；
（2）基础、主体工程，按规定的比例对砼构件强度进行抽检；
（3）对质保资料进行抽检；
（4）对原材料进行抽检检验；
（5）对防水工程、建筑设备安装等易产生质量通病的工程进行抽查；
（6）监督人员认为有必要抽查的其他内容。
第十条 工程验收监督
1、对桩基础、地基基础、主体结构的验收和工程竣工验收实施重点监督。
2、已具备竣工验收条件的工程，建设单位收到施工单位提交的工程竣工报告后，要组织专家组成验收组，制定验收方案，在验收七个工作日前将有关情况书面报告负责监督该工程的质监机构。
3、质监机构对工程竣工验收进行现场监督。
4、竣工验收合格后，建设单位签署《竣工验收报告》，并在验收合格之日起15天内向备案机关办理竣工验收备案手续，然后凭加盖备案机关公章的工程竣工验收备案表、施工单位出具的工程质量合格证书及其他有关文件到房产管理部门办理房屋产权手续。
5、质监机构应在竣工验收合格之日起5日内向工程竣工验收备案机构报送《工程质量监督报告》，此报告应由负责监督该项目的质量监督工程师及质监机构负责人签字。
第十一条 工程质量事故处理的监督
1、发生工程质量事故的，监理单位（建设单位）应及时报质监机构和建行行政主管部门。
2、质监机构应责成有关单位对事故组织调查、鉴定和处理，并监督调查、鉴定和处理过程。
3、质监机构根据监督处理情况出具《质量事故处理监督报告》，视情况报建设行政主管部门。
第十二条：工程质量投诉的处理
1、质监机构接到质量投诉后，应立即派人进行调查。
2、根据质量投诉情况，可责成建设单位（开发商）委托相应的有资质的设计单位及检测机构进行鉴定处理。
3、根据鉴定结论，出具《质量投诉处理报告》，责成责任单位进行处理并监督其处理结果。
第三章 监督工程程序
第十三条 建设单位按规定办理受监手续，按规定交纳监督费，同时应提交下列文件：
（1）勘察、设计、施工和监理单位资质证书复印件；
（2）工程地质勘察报告和施工图纸；
（3）施工图审查机构审查批准书；
（4）标书中的施工组织设计和施工方案；
（5）施工合同副本。
第十四条 质监机构在受理监督后应尽快指定监督小组，制定监督计划，并在一周内分别发送至建设、监理、设计和施工单位。监督计划须经质监机构负责人签字并加盖公章。
第十五条 监督计划主要应包括以下内容：
1、质监机构根据有关法律、法规、规章应具有的权利、责任和义务。
2、根据第二章的监督内容和有关技术规范、标准和规程，结合具体工程的设计文件和施工组织设计、施工方案编制监督计划。监督计划中应明确必检项目和抽检项目。
3、监督计划中应写明负责该工程监督小组成员、监督工程师的姓名和联系电话。
第十六条：监督人员按照监督计划执行监督任务，检查结果应及时记录，并归入监督档案。
第十七条：工程竣工后，各监督小组要提交《工程质量监督报告》，并由监督工程师签字，经质监机构领导审定后，归入监督档案，同时上报一份给备案机关。
第四章：监督工作文书
第十八条：《责令整改通知书》：有关质量责任主体的质量行为已经违反了质量规定，对工程实物质量已构成现实或潜在威胁，工程实物已经形成质量隐患或问题，分部或分项工程已形成不合格品，材料监督抽检不合格，责令其限期整改至消除隐患或达至合格标准，由质监机构技术负责人签发，发送至主要质量责任主体，抄送至其他质量责任主体。
第十九条：《局部停工整改通知书》：施工现场存在对工程质量构成严重威胁的行为，责令局部停工，限期整改；由质监机构负责人签发，发送至主要质量责任主体，抄送至其他质量责任主体。
第二十条：《复工通知书》：有关质量责任主体已按《局部停工整改通知书》的要求整改并达到合格标准，可以恢复施工。由质监机构负责人签发，发送至主要质量责任主体，抄送至其他质量责任主体。
第二十一条：《桩基工程质量监督报告》、《地基基础工程质量监督报告》、《主体结构工程质量监督报告》、《单位工程质量监督报告》，以上监督报告作为质监机构内部监督档案内容。
第二十二条：《质量事故处理的监督报告》：将对质量事故的调查、鉴定、处理过程的监督情况，视情况报建设行政主管部门。
第二十三条：正式的文件、公函等，用于上述文书中所不能涵盖的与工程质量管理有关的其他内容。
第二十四条：市、县（市）质监机构必须建立监督档案制度。监督档案应包括：监督登记表、监督计划、重要会议纪录（或纪要）、质量事故及质量投诉处理情况报告、材料抽检及现场检测报告、监督工作记录、各类监督工作文书和工程质量监督报告、监督总结。
第五章 监督组织形式
第二十五条：质监机构原则上应以集体监督方式为主进行监督。即不少于两人。
第二十六条：各质监机构可根据自身情况组成若干监督小组，小组负责人应为监督工程师。
第二十七条：监督小组应按照第二章的规定，在工程建设过程中完成监督工作的所有内容，不得有缺项漏项的情况发生。
第二十八条：每次监督检查的内容、检查结果、违规行为的处理、检查日期、检查人员都要有明确记载，监督工程师和参加检查的人员要在记录上签字。
第二十九条：质监机构应在内部设立监督管理部门，由质监机构领导牵头，不定期对各监督小组的工作进行抽查。
第六章 监督工作管理
第三十条：市建设行政主管部门负责对全市工程质量监督工作进行统一管理和监督，并应建立有效的监督管理机制，保证监督工作的公正性和高效性。
各县（市）建设行政主管部门在全市建设行政主管部门的指导下，负责对本县（市）工程质量工作进行管理和监督。
第三十一条：全市监督工程师的上岗培训和资格确认工作近规定办理。未取得资格证书的，不得从事质量监督工作。
第三十二条：质监机构应制定监督人员考核制度，对监督人员的奖惩作出明确的规定，还应建立廉政制度和监督行为过错追究制度。
第三十三条：质量监督机构的监督人员在建设工程质量监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的依法给予行政处分，并调离监督工作岗位。
第三十四条：市、县（市）质监机构在监督工作内容、监督组织形式、监督工作管理、监督工作程序、监督管理文书等各个方面应统一。应执行相关的技术规范、规程和标准，执行尺度应协调一致。
第三十五条：市质监机构负责全市监督人员的日常培训工作，应定期进行法律、法规和技术标准的培训，并应对各县（市）质监机构进行业务指导。
第七章： 附则
第三十六条：本办法由湘潭市建设委员会负责解释。
第三十七条：本办法自2001年4月1日起执行。
