论国家工作人员范围的界定
江礼华
新刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这是刑事立法时，对国家工作人员的概念及哪些人应“以国家工作人员论”所作的立法解释。上述规定，解决了长期以来在国家工作人员概念上的纷争，同时明确地规定了“以国家工作人员论”的范围。应当说，其科学性和实践操作性较之旧刑法前进了一大步。但由于立法时没有对“公务”的含义，以及“其他依照法律从事公务的人员”等问题，作出具体的解释；加之理论界观点不一，认识分歧，因而导致司法实践中，在界定国家工作人员范围时，屡屡发生歧义，直接影响了刑法的适用。当前，无论是理论界还是从事司法实践工作的同志，都急切地企盼有解释权的机关能尽早就国家工作人员范围所涉及的一些有争议的问题作出具体的解释，以便统一思想、统一执法。本文仅就如何正确界定国家工作人员范围的有关问题，略陈管见，以供参考。
一、关于以什么标准界定国家工作人员范围的问题
以什么标准界定是否是国家工作人员，这是当前极具争议的问题。一种观点认为，国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，所以国家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论者的资格身份，这是其从事公务的前提，故主张在界定国家工作人员范围时，应以行为人是否具有上述资格身份来确定。另一种观点则认为，从事公务是国家工作人员的本质特征，主张在确定行为人是否是国家工作人员时，应以其是否从事公务来界定，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务者，即应视为国家工作人员之列。
事实上，上述两种不同的观点和主张并非始于刑法修订之后。早在1995年12月28日全国人大常委会颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》之后，在如何界定公司、企业中国家工作人员范围的问题上，理论界和司法实际部门便存在了严重的分歧。例如，1995年11月7日最高人民检察院发布的《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》中规定：公司、企业中的国家工作人员是指国有企业中的管理工作人员；国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；其他依法从事公务的人员。这是具有代表性的“公务论”。此后不久，最高人民法院在1995年12月25日颁布了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。该《解释》中规定：公司、企业中的国家工作人员是指国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。这是典型的“身份论”，得到了理论界部分专家、教授的赞同和支持。由于“两高”的司法解释不同，不仅进一步导致了人们思想认识上的混乱，而且严重地影响了执法的统一。
当前，在界定国家工作人员范围上的纷争，从某种意义上讲，可以说是《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》颁布之后在如何界定国家工作人员范围问题上产生的分歧和争论的继续。它的核心问题，仍然是一个用什么标准来界定国家工作人员范围的问题。
笔者认为，“身份论”和“公务论”都各有一定的道理。“身份论”的最大优点在于可以防止人为地将国家工作人员范围扩大化，与新刑法第93条缩小国家工作人员范围的规定精神较吻合。而“公务论”的好处在于有利于打击犯罪，与当前犯罪的实际情况较为贴切。但无论从理论上讲，还是从司法实践中的情况来看，片面地强调“身份”或“公务”，都难免有失偏颇。因为事实上，“身份”和“公务”是构成国家工作人员或以国家工作人员论者的两大要素，二者是难以截然分开的有机整体。从理论上讲，国家工作人员或以国家工作人员论者首先应具有一定的资格身份。这种资格身份，在我国大力推进人事制度和用人制度改革的今天，不能片面地理解或强调为是仅指具有国家工作人员身份而言，它还应包括依法取得从事公务的一种资格。而这种资格身份尽管有长期性的，有临时性的，其取得的方式也各异，如通过任命、聘任、委任、派出或者依据法律规定被选举、被任命或根据法律的规定而取得等，但都有一个客观存在和依法取得的问题。如果行为人根本不具有国家工作人员或以国家工作人员论的“身份”，从事公务便无从说起。换句话讲，“身份”是从事公务的资格，没有国家工作人员或以国家工作人员论者的身份，便没有资格去从事公务。而“从事公务”则是国家工作人员的本质属性，如果抽去这一实质性问题，国家工作人员或以国家工作人员论者，亦不复存在。可见，在国家工作人员问题上，“身份”和“公务”是相辅相成，密不可分的有机整体。再者，从法律的规定上看，我国刑法第93条有关国家工作人员和以国家工作人员论的规定中，亦是将“身份”和“公务”融为一体的。第1款规定：“本法所称国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员”。显然，在国家机关中从事公务的人员理应是具有国家工作人员身份的人（过去叫“干部”，现时称国家公务员），这是不言而喻的问题。在国家机关中工作，不具有国家工作人员身份的人员，如工人、勤杂人员等，其从事的事务，也不可能是“公务”，故不能将他们纳入国家工作人员之列。第2款规定的是“以国家工作人员论”的范围，也就是“准国家工作人员”的问题，包括以下三类人员：（一）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（三）其他依照法律从事公务的人员。从法条规定的精神来看，上述“以国家工作人员论”者，也是“身份”和“公务”相融的有机整体。首先，以国家工作人员论者必须具备一定的资格身份，他们或是国有单位从事公务的人员，或是受国家机关、国有单位之委派到非国有单位从事公务的人员，或是其他依照法律从事公务的人员；如果不具备上述身份，便没有资格去从事刑法意义上讲的“公务”。其次，具有上述“身份”的人员，所从事的必须是“公务”而非“劳务”；否则，亦不能成为以国家工作人员论者。
综上所述，笔者认为在界定国家工作人员范围时，必须把“身份”和“公务”有机地结合起来，二者不可偏废。而界定国家工作人员范围的标准，既非“公务论”，也非“身份论”，它只有一个，即刑法第93条的规定。这是我们界定国家工作人员范围的唯一的法律标准。当前，有关国家工作人员范围问题上的分歧和争议，并非是“身份论”和“公务论”孰对孰错的问题，而主要是对刑法第93条的规定认识不一致，这才是问题的症结所在。因此，如何正确理解条文精神，是我们正确界定国家工作人员范围的关键。
当前，在理解刑法第93条规定的精神上，存在着这样或那样的一些不同认识和分歧。其中，尤以以下两个问题为突出：一是刑法第93条中规定的“公务”指的是什么性质的公务，“公务”和“劳务”的根本区别是什么？二是“其他依照法律从事公务的人员”究竟指那些人？因此，搞清上述问题，无疑有利于我们正确地理解刑法第93条规定精神，从而正确地界定国家工作人员范围。
二、关于刑法第93条规定的“公务”的性质和含义问题
“从事公务”是国家工作人员的本质属性，是构成国家工作人员或以国家工作人员论者的核心因素。因此，如何正确理解刑法意义上的“公务”的性质和含义，乃是我们界定国家工作人员范围时不可回避的一个重要问题。
什么是公务？从词义上讲，所谓公务，是泛指一切公共事务而言。它包括国家性质的公务和集体性质的公务两大类。国家公务，是指国家在政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理等活动。它具有国家权力性、职能性和管理性特点。而集体公务，则是指集体单位、群众性组织中的公共事务。它不具有国家权力性、职能性和管理性等特征。
那么，刑法意义上讲的“公务”，是指什么性质的公务呢？有人认为，公务是泛指一切公共事务，既然刑法第93条中没有限定公务的性质，那么就应理解为既包括国家公务，也包括集体公务在内。所以主张将那些依照法律规定选举产生的基层群众自治组织的负责人，如村（居）民委员会负责人等，也纳入国家工作人员范围内。对此，笔者不敢苟同。笔者认为，刑法第93条第1款明确地规定了国家工作人员的概念，而这一法定概念已清楚地界定了“公务”的性质、范围，即只能是国家公务，不包括集体公务在内。如果不是这样，那么刑事立法时就没有必要将国家工作人员表述为国家机关中从事公务的人员了。显然，立法者之所以这样表述，其意之一在于将那些从事集体公务的人员，从传统的国家工作人员范围中划出去。如果这样的理解符合立法精神，那么以国家工作人员论者所从事的公务，亦不应包括集体公务在内。而只能是那些传统的国家工作人员范围内从事国家性质公务的“原国家工作人员”，才有资格以“国家工作人员论”。否则，前后矛盾，于理不通。再者，从第2款规定的精神上看，立法者的意图亦不是将准国家工作人员限定在国家机关、国有单位或受上述机关单位委派，或者依照法律规定从事国家性质的公务人员之内。所以，笔者认为，刑法第93条规定的“公务”，无论第1款中讲的“公务”，还是第2款中讲的“公务”，都只能是属于国家性质一类的公务，从事集体公务的人员（除受国家机关、国有单位委派或依法委托者外），无论其是否是依照法律规定选举的，均不应视为是国家工作人员。如果这些人贪赃枉法，触犯刑律时，构成什么罪，就定什么罪。
此外，在界定国家工作人员范围时，还须严格划清“公务”与“劳务”的界限。何谓“劳务”，当前众说纷纭。有人说，“劳务”是指直接从事物质资料生产的体力性活动；而有的人则认为，“劳务”是指以劳动提供的服务性活动；如此等等。由于对“劳务”的认识和理解不一，故有的同志主张将国有单位中的售票员、营业员、收款员、推销员等亦划入国家工作人员范围内。而有的同志则持反对意见，认为上述人员尽管其职业活动也是经手、管理国有单位的财物，但其从事的并非公务，而是劳务，故主张不应将这些人也纳入国家工作人员范围之内。
那么，究竟什么是劳务？它与公务的根本区别是什么呢？笔者认为，所谓劳务不单是指直接从事物质资料生产的体力性活动，它是一个泛指，凡一切以劳力为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动，都叫劳务。它与公务的根本区别在于：这种活动不具有国家权力性、职能性和管理性。从事劳务的人员不是国家管理意义上讲的管理者，而是被管理者。国有单位中的收款员、售票员、营业员、推销员等，尽管也经手、管理国有财物，但他们所从事的职业活动，主要是靠提供劳力来实现的，是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的。因此，不能也不应将这些人划入国家工作人员范围之内；否则，便人为地扩大了国家工作人员的范围，势必会出现扩大刑法打击面的危险。
三、关于如何界定“其他依照法律从事公务的人员”的问题
“其他依照法律从事公务的人员”究竟包括哪些人，这是当前司法实践中极具分歧，较为棘手的难题。笔者认为，要正确地解决这一问题，必须搞清以下三个问题：
首先，“其他依照法律从事公务的人员”是否应当限定在国家机关和国有单位管辖或管理范围内。
对此问题，理论界有不同的认识。有的同志认为，刑事立法时，立法者把三种“以国家工作人员论”的情形相并列，说明“其他依照法律从事公务的人员”是一个泛指，即指除法条上明确列举的两种“以国家工作人员论”的情况之外的，其他一切依照法律从事公务的人员。这些人无论是否在国家机关或国有单位的管辖、管理范围内从事公务，只要是依照法律从事公务，即应纳入以国家工作人员论的范围。而有的同志则认为，从刑法第93条第1款规定的精神来看，“以国家工作人员论”者是限定了范围的。第2款规定了三种“以国家工作人员论”的情形，但无论哪种情况都不能违背第1款规定的精神。因此，主张对“其他依照法律从事公务的人员”不应作广义上的理解，不是一个没有范围的泛指，而是指除法条上已明确列举的两种“以国家工作人员论”的情况外，其他一切在国家机关或国有单位管辖、管理范围内依法从事公务的人员。笔者赞同后一种观点，既然刑法第93条第1款已将国家工作人员限定在国家机关中从事公务的人员，那么够得上“准国家工作人员”的也不应太离谱，亦应是指那些在国家机关、国有单位管辖、管理范围内非国家工作人员而依法从事公务人员。这点在刑法第93条第2款明确列举的“以国家工作人员论”的两种情况中，已作了充分的说明。所以，“其他依照法律从事公务的人员”也应当有个范围限制，否则它将是一个无底洞，可以任意把一切依法从事公务的人员囊括进去，从而导致扩大刑法打击面的恶果。
其次，“其他依照法律从事公务的人员”中讲的公务是否包括集体公务。
如前所述，根据刑法第93条第1款的规定，国家工作人员所从事的公务应当是国家公务，不包括集体公务在内。而以国家工作人员论者所从事的公务，亦应当限定在国家性质的公务之内。否则，便会出现前后规定自相矛盾的情况，使法律的严肃性遭到破坏。有的同志极力主张将村（居）民委员会负责人亦纳入国家工作人员的范围内，其用心是好的，尤其是当前农村中一些地方村委会负责人违法乱纪、受贿、侵占、挪用集体款物的现象较为严重，农民们怨声载道，确实应当加以治理和依法予以制裁，以维护广大农民个人和集体的利益。但村民委员会不是国家设置的一级政权机构，村委会负责人虽是依据法律选举产生的，但他们所从事的是集体公务，而非国家性质的公务。如果硬性将这些人上升为国家工作人员范围之内，以国家工作人员论处，不仅缺乏理论根据，而且也有悖于刑法第93条的规定，于情、于理、于法都欠妥。
第三、“其他依照法律从事公务的人员”应当具备哪些条件？
搞清上述两个问题，可以得出一个结论，即“其他依照法律从事公务的人员”应当是具备以下三个基本条件：（一）必须是依法从事公务；（二）必须是在国家机关、国有单位管辖、管理范围内从事公务；（三）从事的公共事务必须是属于国家性质一类的公务。符合上述条件的，即可纳入“其他依照法律从事公务的人员”之列，否则，则不宜视为是“其他依照法律从事公务的人员”之列。
四、国家工作人员的种类
根据新刑法第93条的规定，我国的国家工作人员可以划分为两大类：一是在国家机关中从事公务的人员，可简称为国家机关工作人员，这是严格意义上的国家工作人员；二是以国家工作人员论者，亦称准国家工作人员。
（一）国家机关工作人员。
国家机关工作人员，即指在国家机关中从事公务的人员。那么，哪些人属于国家机关工作人员呢？要搞清这一问题，首先必须搞清楚什么是国家机关及其范围。所谓国家机关，是指国家为行使其职能而设立的各种机构，是专司国家权力和国家管理职能的组织。包括中央和地方各级组织。从国家学说上讲，国家机关，即国家政权机关，它包括各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军队中的各级机关。在我国，中国共产党是执政党，宪法明文确定了共产党在国家事务中居于领导一切的地位。因此，从广义上讲，中国共产党的各级机关应纳入国家机关的范围。中国人民政治协商会议是我国具有广泛代表性的爱国统一战线组织，它是在中国共产党领导下的，实现同各民主党派及其他民主团体和爱国人士进行政治协商的机关。从严格意义上讲，人民政协不是国家机关。但由于人民政协主要担负着政治协商和民主监督的职能，它同国家权力机关的活动有着十分密切的联系，可以直接左右或影响权力机关的决策与活动。所以，从这一意义上讲，人民政协不同于人民团体。因此，人民政协各级机关中的专职工作人员，亦可以列入国家机关工作人员的范围内。
综上所述，在我国国家机关工作人员主要指以下几类人员：
1、中国共产党各级机关中从事公务的人员；
2、国家各级权力机关中从事公务的人员，即全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会中从事公务的人员；
3、行政机关中从事公务的人员，即国务院及其所属部、委、局和地方各级人民政府及其所属管理机构中从事公务的人员；
4、审判机关中从事公务的人员，即在最高人民法院和地方各级人民法院及其派出法庭中从事公务的人员；
5、检察机关中从事公务的人员，即在最高人民检察院和地方各级人民检察院中从事公务的人员；
6、军队各级机关中从事公务的人员；
7、人民政治协商会议各级机关中专职从事公务的人员。
此外，在行政机构改革中，一些原为国家行政部门的机关被撤销或改变体制而组成的“公司”，若靠国家行政拨款，主要担负行政管理工作的，亦应纳入国家行政机关的范围。在这些“公司”依法从事公务的人员，亦应视为是国家机关工作人员。
（二）以国家工作人员论者，即准国家工作人员。
根据刑法第93条第2款的规定，准国家工作人员包括以下三类：
1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司、是指公司财产属于国家所有的公司及国家控股的股份公司。国有企业，是指财产属于国家所有而从事生产性、经营性的企业。国有事业单位，是指国家投资兴办、管理从事科研、教育、文化、体育、卫生、新闻、广播电视、出版等单位。人民团体，是指各民主党派、工商联、各级青、工、妇等人民群众团体。
2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。“委派”，是指委任和派出。受委派从事公务的人员，无论其先前是否具有国家工作人员身份，只要具有合法被委派的身份，即应视为是“以国家工作人员论”者。
3、其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指除上述两类人员外，其他一切依照法律规定在国家机关、国有单位职能管辖，管理范围内从事公务的人员，如：非国家工作人员因受国家机关、国有单位的合法委托而从事公务的人员；全国人民代表大会和地方各级人民代表大会中原本不是国家工作人员的代表，如原本是工人、农民、演艺员、运动员、专职教师、专职科技人员、个体经商户等人民代表；人民法院的陪审员、人民检察院的特邀检察员、监察部门的特邀监督员等。
司法实践中，在界定“其他依照法律从事公务的人员”的范围时，应当紧紧地扣住这类人员必须具备的三个基本条件，凡具备这三个条件，且不属于刑法第93条第1款和第2款列举的前两种情形的人员，即可以纳入“其他依照法律从事公务的人员”范围。
【作者简介】江礼华，教授、副院长，100041（北京）国家检察官学院
宿州市鼓励退役士兵自谋职业和实行安置任务有偿转移暂行办法
安徽省宿州市人民政府
宿政发 〔2004〕 17号
关于印发《宿州市鼓励退役士兵自谋职业和实行安置任务有偿转移暂行办法》的通知
各县、区人民政府，市政府各部门、各直属单位：
《宿州市鼓励退役士兵自谋职业和实行安置任务有偿转移暂行办法》已经市政府第七次常务会议审议通过，现印发给你们，请遵照执行。
二○○四年六月二十二日
宿州市鼓励退役士兵自谋职业和实行安置任务有偿转移暂行办法
第一条 为引导和鼓励退役士兵自谋职业，保证退役士兵得到妥善安置，根据省政府办公厅《转发省民政厅等部门关于扶持城镇退役士兵自谋职业优惠政策实施意见的通知》（皖政办〔2004〕19号）和《安徽省城镇退役士兵安置任务有偿转移管理暂行办法》（皖政办〔2001〕86号）等有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称退役士兵，是指持有《非农户口簿》、《非农入伍通知书》和《优待安置证》的城镇义务兵、服役10年以上的转业士官和其他符合国家安置政策的农村义务兵。
第三条 政府鼓励支持退役士兵发挥自身优势，走自谋职业之路。
第四条 退役士兵自谋职业，可在安置地报到后两个月内向当地政府安置部门提出书面申请，并填写《宿州市城镇退役士兵自谋职业申请表》，经批准后发给一次性经济补助金，并颁发《城镇退役士兵自谋职业证》。
第五条 退役士兵自谋职业的一次性经济补助金标准为：
（一）服役期为2年的，按当地上年度城镇职工年平均工资的2倍发给；服役期每增加1年，增发当地上年度城镇职工年平均工资的40%。
（二）服役期为10年以上的，按当地上年度城镇职工年平均工资的5倍发给。
（三）服役期间有立功表现的，在享受本条第一或第二项规定补助金的基础上增发一次性经济补助金。其标准为：荣立个人一等功（含一等功）以上的，增发补助金的50%；荣立个人二等功的，增发补助金的30%；荣立个人三等功的，增发补助金的10%。
第六条 退役士兵自谋职业的一次性经济补助金，列入当地政府财政预算。不足部分，可按照国防义务均衡负担原则，面向社会统筹。
第七条 自谋职业的退役士兵就业后按规定参加社会保险的，军龄视同社会保险缴费年限，与实际缴费年限合并计算，享受相应社会保险待遇。
各地社会保险经办机构要为持《城镇退役士兵自谋职业证》的退役士兵办理社会保险登记接续手续，及时建立基本养老保险、基本医疗保险等社会保险的个人帐户。
第八条 符合安置条件的伤残军人自谋职业的，由当地政府按照国家规定的政策和标准，及时足额发放伤残抚恤金。
第九条 各级民政部门要为自谋职业退役士兵至少提供一次免费技能培训机会，并负责组织协调；财政部门负责培训经费保障；劳动保障部门负责职业资格鉴定及发证工作。
第十条 自谋职业的退役士兵在县级以下城镇具有合法固定住所、稳定职业或生活来源的，应准予其凭《城镇退役士兵自谋职业证》和相应证明办理落户手续，其配偶和子女是农业户口的，允许办理“农转非”手续随其落户。
在办理自谋职业退役士兵及其随调（迁）配偶、子女落户手续时，不得收取国家政策规定以外的费用。
第十一条 退役士兵从事个体经营和新办企业安置退役士兵等其他方面的优惠政策，按省政府办公厅《转发省民政厅等部门关于扶持城镇退役士兵自谋职业优惠政策实施意见的通知》规定执行。
在部队办理了复员手续的退役士官自谋职业的，可享受退役士兵自谋职业各项优惠政策。
第十二条 自谋职业的退役士兵退役两年内被录用为公务员或财政补助事业单位工作人员的，应将《城镇退役士兵自谋职业证》交回民政部门，并退回发给的一次性经济补助金。
第十三条 自谋职业退役士兵的档案，由当地劳动和社会保障部门免费保管3年，以后转入有偿保管并给予优惠。
第十四条 有接收退役士兵指令性安置任务的机关、团体、企业和事业单位（含中央、省属驻宿单位），受客观条件限制，难以落实当地政府下达的指令性安置计划的，可自愿实行安置任务有偿转移，即以提供经济补偿的形式履行安置义务。
第十五条 实行安置任务有偿转移的单位，应在接到当地政府下达的退役士兵安置计划20日内，向当地政府安置部门提出书面申请，填写《退役士兵安置任务有偿转移申报审批表》，经当地安置部门审核并报同级政府退役士兵安置领导小组批准后实施。
第十六条 实行安置任务有偿转移的单位，每少接收一名退役士兵，应按当地上年度城镇职工年平均工资5倍的标准，向当地政府安置部门缴纳有偿转移金。
企业缴纳的有偿转移金，可在企业管理费中列支，机关、团体和事业单位缴纳的有偿转移金自筹解决。
第十七条 实行安置任务有偿转移的单位，在收到安置部门签发的《退役士兵安置任务有偿转移缴款通知书》后一个月内，应将有偿转移金一次性划拨到设在财政部门的安置保障金专户。逾期不交的，由安置部门申请财政部门、银行直接从其单位财政专户或银行帐户中划拨，并追缴5%的滞纳金。
第十八条 安置任务有偿转移金，应纳入本级财政专户，专款专用，专项用于自谋职业退役士兵的一次性经济补助和超计划接收退役士兵单位的奖励。
财政、审计、监察部门应加强对安置保障金收缴、管理、使用情况的监督检查。
第十九条 本办法由市民政局负责解释。
第二十条 本办法自发布之日起施行。
