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吉林市城市房地产开发管理条例(已废止)

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 00:11:50  浏览:9968   来源:法律资料网
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吉林市城市房地产开发管理条例(已废止)

吉林省人大常委会


吉林市城市房地产开发管理条例
吉林省人大常委会


(1996年1月16日吉林省吉林市第十一届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过 1996年3月23日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议批准 1996年4月1日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 开发企业
第三章 开发项目
第四章 开发项目建设
第五章 开发经营
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强城市房地产开发管理,规范房地产开发行为,保障房地产开发当事人的合法权益,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称房地产开发,是指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施和房屋建设的行为。
第三条 在本市城市规划区内,从事房地产开发活动和实施房地产开发管理的,均应遵守本条例。
第四条 房地产开发必须严格执行城市规划,按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则,实行统一规划、合理布局、综合开发、配套建设。
第五条 市房地产行政管理部门是本市房地产开发的主管部门(以下简称开发主管部门)。其主要职责是:
(一)贯彻执行有关城市房地产开发的法律、法规、规章和政策。
(二)编制房地产开发的年度计划和中长期规划。
(三)参与房地产开发项目的规划评审和土地开发的有关工作。
(四)负责房屋建设开发项目的立项审批和管理、确定房地产开发项目的开发者。
(五)负责房地产开发企业的资质管理工作。
(六)负责房地产开发的监督、检查和指导工作。
市开发主管部门的开发管理机构负责房地产开发的日常管理工作。
市计划、城建、土地、工商、财政、税务、物价等部门应按各自的职责,管理有关房地产开发工作。
第六条 在房地产开发工作中有突出贡献的房地产开发企业和个人,由政府给予奖励。

第二章 开发企业
第七条 凡从事房地产开发活动的,必须设立房地产开发企业(以下简称开发企业)。房地产开发企业,是指以营利为目的,从事房地产开发和经营的经济组织,包括专营企业、兼营企业和单项开发企业。
开发企业依法享有经营和获得收益的权利,并履行依法经营、依法纳税的义务。
第八条 设立开发企业,应根据《中华人民共和国公司法》,登记为有限责任公司或股份有限公司。法律另有规定的除外。
原有开发企业应按有关规定改建为规范化的公司。
第九条 设立开发企业应具备下列条件:
(一)有符合公司法人登记的名称、组织机构和办公用房;
(二)专营开发企业注册资本200万元以上,且流动资金不低于200万元;单项开发企业的注册资金不低于项目投资总额的30%;兼营开发企业的注册资本不低于5000万元;
(三)有六名以上持有专业证书的房地产、建筑工程专业的专职技术人员,两名以上持有专业证书的专职会计人员;
(四)法律、法规规定的其他条件。
第十条 开发企业应在领取营业执照后的一个月内,到开发主管部门申办《房地产开发企业资质等级证书》。
申办《房地产开发企业资质等级证书》必须提交下列证件:
(一)公司的营业执照复印件(加盖登记机关公章);
(二)公司章程;
(三)公司的验资证明;
(四)公司法定代表人及总经理任职文件、个人资料;
(五)经济、技术专业人员的资格证书、任职文件及聘用合同;
(六)开发主管部门规定的其他文件。
开发企业同时持有营业执照和资质等级证书,方可从事房地产开发活动。
第十一条 开发企业的资质等级,按开发企业资质等级管理规定评定。开发企业按企业资质等级承担相应的或低于本等级的开发项目建设。
第十二条 设立外商投资开发企业,一般应采取中外合资或合作的经营方式,在开发项目确定后,按有关规定到有关部门办理开发审批手续。
第十三条 没有法律、法规的依据,任何部门和个人都不得向房地产开发企业收费或无偿占用开发企业投资开发的房地产。
任何开发企业不得向用户乱收费。

第三章 开发项目
第十四条 开发主管部门应会同有关部门,根据城市总体规划和控制性详细规划、年度固定资产投资规模和市场需求,编制房地产开发项目年度计划,确定当年房地产开发项目。
第十五条 房地产开发项目确定后,开发主管部门应组织有关部门对项目的规划设计、开发期限、基础设施和配套建筑的建设、拆迁安置等提出要求,并出具《房地产开发项目建设条件意见书》。
《房地产开发项目建设条件意见书》应包括下列内容:
(一)项目性质、规模和开发期限;
(二)规划控制指标及规划设计要求;
(三)基础设施和公共服务配套设施的建设要求;
(四)基础设施和公益设施建成后的产权界定;
(五)项目拆迁补偿安置要求;
(六)项目经营方式。
开发主管部门应根据意见书,委托规划设计部门编制修建性详细规划。
第十六条 《房地产开发项目建设条件意见书》的内容应作为土地使用权出让合同的必备条款或划拨土地使用权批准文件的附件和办理规划审批手续的前提条件之一。
第十七条 开发主管部门应以招标方式确定相应的开发企业。取得房地产开发项目的开发企业须到开发主管部门领取该项目的《房地产开发项目批准书》,并交付开发项目有关费用。
第十八条 开发企业应在签订土地使用权出让合同或取得划拨土地使用权批准文件后的十五日内,到开发主管部门备案,领取《房地产开发项目手册》。
开发企业应将房地产开发项目实施阶段的主要事项和政府有关管理部门对开发企业开发经营活动的审查、批准、处理意见,记录在《房地产开发项目手册》中。
开发企业应每半年或按项目实施阶段将《房地产开发项目手册》送开发主管部门验核。
第十九条 取得开发项目的开发企业,须持《房地产开发项目建设条件意见书》、《房地产开发项目批准书》到城市规划行政主管部门办理《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。
第二十条 开发企业取得《建设工程规划许可证》后,到开发主管部门签订房地产开发项目建设合同,持该合同和有关前期手续到建筑工程行政管理部门办理《建设工程开工许可证》。
第二十一条 房地产开发项目的勘察、规划设计和建筑设计,应由具有相应资格的单位承担。房地产开发企业应分别与勘测、规划设计和建筑设计单位签订项目勘察、规划设计和建筑设计书面合同。房地产开发项目的扩初设计,由建设主管部门组织有关部门进行评审。
第二十二条 依法取得国有土地使用权的,可以依照有关法律、法规的规定,作价入股合资、合作开发经营房地产,但其中一方必须是专营开发企业,并须到开发主管部门和土地行政管理部门办理有关手续。
第二十三条 以联建、合建、参建等形式进行房地产开发项目经营活动的,必须经开发主管部门批准。
自建项目投资者不得擅自进行房地产开发经营活动。

第四章 开发项目建设
第二十四条 开发企业必须按《房地产开发项目建设条件意见书》和规划设计要求进行开发建设。
开发建设过程中,开发企业不得擅自改变项目的规划设计,确需变更的,须报原审批机关批准,并办理变更手续。
第二十五条 开发企业必须按《房地产开发项目建设条件意见书》约定的工期、进度进行开发建设,同步完成各项基础设施和配套公用设施的建设。
第二十六条 以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途和动工开发期限开发。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,无偿收回土地使用
权和项目开发经营权。
第二十七条 分期开发建设的项目,分期投资额应与项目规模及控制总额相适应,开发项目的启动资金不得低于工程总造价的30%。
第二十八条 房地产开发项目建设应以招标方式选择具有相应资格的施工队伍。
第二十九条 房地产开发项目的建设应实行先地下后地上的原则,项目外的配套设施由政府有关建设行政主管部门统一组织建设,项目内的配套设施由开发企业建设。
第三十条 房地产开发项目的工程建设必须符合国家有关设计施工的技术标准、规范,并按质量标准验收。房地产开发项目的工程质量由开发企业负责。
开发企业与设计、施工单位的质量责任关系,按照有关法律、法规的规定执行。
第三十一条 房地产开发项目竣工后,开发企业应向开发主管部门提出综合验收申请,开发主管部门应在接到申请后一个月内,组织有关部门、单位对项目进行综合验收,验收不合格的项目不准交付使用。
综合验收应包括下列内容:
(一)规划验收手续;
(二)建设用地审批文件执行情况;
(三)配套建设的基础设施和公共设施建设情况;
(四)单项工程质量验收手续;
(五)拆迁补偿安置方案落实情况;
(六)物业管理落实情况;
(七)各种档案资料;
(八)其他验收内容。
分期建设的项目按分期计划验收。
第三十二条 政府对鼓励和扶持的居民住宅开发项目给予优惠。具体优惠办法由市人民政府制定。
第三十三条 房地产开发项目的物业管理按有关规定执行。
开发企业建设的非经营性公共、公益服务配套设施无偿交由政府有关部门管理。

第五章 开发经营
第三十四条 开发企业在转让土地使用权时,受让人应在办理土地使用权变更手续后十五日内,到开发主管部门办理项目开发人变更手续。
受让人继续进行房地产开发的,应具备房地产开发资格。
第三十五条 商品房屋交易必须进入交易市场,其交易活动按有关规定执行。
商品房屋预售(包括预租)实行许可证制度。
开发企业预售商品房屋,必须办理预售登记。
第三十六条 办理商品房屋预售登记必须提交下列资料:
(一)企业的营业执照;
(二)建设项目的计划、规划、用地和施工等批准文件;
(三)工程施工合同;
(四)投入开发建设的资金已达到投资总额的25%以上或房屋基础工程完工的证明材料;
(五)商品房屋预售方案和物业管理方式;
(六)向境外销售的商品房屋,应当同时提交向境外销售的批准文件。
第三十七条 开发企业的商品房屋预售广告和其他宣传形式,必须载明《商品房预售许可证》批准文号。商品房屋预售时,预售人应向商品房屋购买人出示《商品房预售许可证》。
第三十八条 商品房屋预售人应在商品房屋预售合同签订之日起三十日内,将合同送房地产行政管理部门和土地行政管理部门备案。
第三十九条 土地使用权转让和商品房屋销售价格实行市场调节。享受国家优惠政策的居民住宅,市政府可以限定最高价格和销售对象。开发企业应在土地使用权转让合同、商品房屋预售合同签订十五日内将成交价格如实向开发主管部门申报,对瞒报或不如实申报成交价格的,开发主
管部门应当查清原因予以纠正或委托评估机构提出评估价格。
商品房屋的预售款项,必须用于有关的工程建设。
第四十条 已经预售商品房屋并签订预售合同的,预售人转让该房地产开发项目,原商品房屋预售合同由项目受让人继续履行。项目转让人、项目受让人、商品房屋预购人三方应签订原商品房屋预售合同的补充合同。
项目转让人、项目受让人应在补充合同签订之日起十五日内,持补充合同到开发主管部门备案并办理有关变更手续。
第四十一条 商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房屋再行转让的,应经预售人同意,并同预购人签订预售合同的变更协议,预售人与受让人签订转让合同,受让人在合同签订之日起十五日内,持转让合同和变更协议到房地产行政管理部门和土地行政管理部门备案。

第六章 法律责任
第四十二条 违反本条例的,由开发主管部门或有关部门按各自职责依据下列规定予以处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)违反第七条、第二十三条规定,非开发企业从事房地产开发经营的,责令停止房地产开发活动,没收非法所得,并可处以开发项目投资额1%至5%的罚款,对法定代表人处以5至10个月工资的罚款。
(二)违反第九条第(二)项规定,开发企业虚假出资或注册后抽逃转移资金的,处以虚报或抽逃转移资金5%至10%以下的罚款;违反第九条第(三)项规定,专职技术人员和专职会计人员数量不足及存有虚假挂职的,处以10000元至20000元的罚款。并责令期限改正,
逾期不改的,吊销《资质证书》。
(三)违反第十三条第一款规定,没有法律、法规依据,向开发企业收费或无偿占用其房地产的,开发主管部门应提请其上级机关予以纠正,责令其退回收取的钱款或无偿占用的房地产;情节严重的,由上级机关或所在单位给予直接责任人行政处分。
(四)违反第十三条第二款规定,开发企业向用户乱收费的,责令其退回所收取的钱款,并由开发主管部门会同有关部门根据有关规定予以处罚。
(五)违反第十七条规定,开发企业未取得《房地产开发项目批准书》,擅自进行房地产开发活动的,责令停止开发活动,并处以项目投资额1%至5%的罚款。
(六)违反第十八条规定,不如实填写或不按规定的时间交验《房地产开发项目手册》的,予以警告,责令限期改正,并可处以20000元的罚款。
(七)违反第二十一条规定,委托无相应资格的单位承担设计任务和不签订项目勘察、规划设计和建筑设计书面合同的,责令停止活动,并可处以开发项目投资总额0.5%至1%的罚款。
(八)违反第三十一条规定,开发项目未经综合验收或验收不合格即交付使用的,责令限期改正,并可处以开发项目投资额1%至5%的罚款。发生工程质量事故,造成严重损失的,按有关规定追究有关人员的责任。
(九)违反第三十四条规定,开发企业将开发项目转让给其他开发企业,未办理开发人变更手续的,责令补办手续,并对转让人和受让人分别处以20000元至50000元的罚款。
(十)违反第三十五条规定,未取得商品房预售许可证擅自预售商品房屋的,责令停止预售活动,限期申办,没收非法所得,并可处以已收销售金额10%至15%的罚款。
(十一)违反第三十七条规定,开发企业未取得商品房预售许可证进行商品房屋预售广告宣传、广告经营者为未取得商品房预售许可证的企业承包或代理商品房屋预售广告业务的,按照有关法律、法规的规定处罚。
(十二)违反第三十九条第一款规定,不如实申报成交价格的,予以警告,责令限期改正,并可处以100000元至200000元的罚款。
(十三)违反第三十九条第二款规定,挪用商品房屋预售款项、造成商品房屋不能按预售合同约定的时间交付的,除按合同追究销售方的违约责任外,并处以预售款项2%至5%的罚款。
(十四)违反第四十条规定,擅自转让预售商品房屋开发项目的,责令停止转让活动,没收非法所得,并可处以转让收入0.5至1倍的罚款;愈期未办理有关变更手续的,责令限期补办,并可处以20000元至50000元的罚款。
(十五)违反第四十一条规定,不办理变更手续,擅自转让未竣工的预售商品房屋的,责令补办手续,补交税费,并可处以应交税费3至5倍的罚款。
第四十三条 开发主管部门及其他有关部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十四条 当事人对行政处罚不服的,可在收到处罚决定书之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级行政机关申请复议;对复议决定仍不服的,可在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人逾期既不申请复议,不起诉,又不履行的,由作出处罚决定的机关申请
人民法院强制执行。

第七章 附 则
第四十五条 各县(市)、建制镇、独立工矿区的房地产开发管理,参照本条例执行。
第四十六条 本条例由吉林市人民代表大会常务委员会负责解释。
第四十七条 本条例自公布之日起施行。



1996年4月1日
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“律师费转付制度”的可行性研究


鄂州大学文法系 钱雄伟


律师费转付制度,是指从法律上确立由有关责任方(过错方)承担无辜方或无过错方因采取法律救济措施(如提起诉讼、仲裁)而产生的律师费(如由败诉方承担胜诉方的律师费、刑事案件中的被告人确认有罪后承担受害人的律师费等)的制度。
目前,我国对此还没有做出明确的法律规定,学界和律师界不断有人在呼吁出台相关的司法解释,然而在司法实践中,大多法院以没有相关规定为由对律师费转付的诉讼请求不做判定,可喜的是已经有一些法院在进行这方面的尝试。例如,2003年6月新疆奇林电子有限公司状告乌鲁木齐市乾丰信息有限公司一案在乌市沙依巴克区人民法院一审尘埃落定,法院判决结果不仅要求被告给付原告货款和偿付利息,并且要求被告赔偿原告律师费损失。2003年9月17日北京市第二中级人民法院对作家刘元举诉电视剧《走向共和》编剧之一、中国青年报编委张建伟涉嫌剽窃案做出一审判决,判定张建伟赔偿经济损失和为本案诉讼支出的费用及律师费11581元,北京市高级人民法院终审维持了这一判决。2003年12月何庆魁、高秀敏诉辽宁电视台、辽宁广播电视音像出版社等四单位侵犯著作权纠纷,北京市第二中级人民法院判定辽宁电视台和辽宁广播电视音像出版社还应承担原告为本案诉讼支出的合理费用及律师费。……
张元欣律师较详尽的阐述了这一制度的重要性,他说:“除了符合立法本意,体现公平与正义外,还有以下重要意义:一、为经济建设保驾护航,为依法行政创造更多的条件。在以前的司法实践中实行“谁请律师谁花钱”的做法,使许多合法权益受到损害的当事人因经济原因不能聘请律师提起诉讼,阻碍了经济流转的正常运行,也不利于行政处罚的当事人通过诉讼对行政机关的监督。二、维护国家民族利益,在涉外民商事案件中,由于外方当事人的违约或侵权行为给我国当事人造成了损失,由其承担我方实现债权的律师费用是符合国际惯例的,有利于维护我国的国家民族利益。三、有利于人民法院更好地解决公平与效率的问题。四、当事人在诉讼过程中聘请律师的积极性会得到很大提高,从而促进我国律师业的发展。五、有利于减少经济领域的不诚信和故意违约行为。六、有利于有效遏制日益泛滥的恶意诉讼或缠讼。近几年,一些诉讼的原告方并非出于权利受到侵害的原因而启动诉讼程序,其真实目的往往在于通过媒体对案件审判的关注来提高自己的‘知名度’或‘身价’,也有的将恶意诉讼当作报复他人的一种手段行使。这样,对方当事人因此遭受的经济损失和名誉损害等损失在实践中通常难以得到补偿,损害了其合法权益,也在很大程度上浪费了本来就有限的司法资源。让败诉方承担胜诉方律师费,可以为恶意诉讼设置一道障碍。”曾祥一在《中国律师》上撰文说这一制度是“中国司法改革的最佳切入点”。学界、律师界都在力图推动这一制度的最终出台。但以上论述均没有对这一制度中亟待解决的理论问题和操作障碍进行深入的思考,本文试从目下存在较多争议的几个方面来进行可行性论证,并提出具体的操作性建议。

一、“律师费转付”的法律依据

有人从委托代理关系的角度提出律师费由败诉方承担不符合委托合同的基本原理,原因是:律师为当事人提供法律服务而签定的委托合同一般属于有偿委托合同,受托人是为了委托人的利益而服务,那么委托费用自然也就由委托人来负担。这符合委托代理的法学基本原理。委托人不支付委托费用而由第三人支付,是不符合该法学基本原理的,从这个角度来讲,律师费用应该由委托方承担,而不是败诉方。
持上述观点的人混淆了委托法律关系和损害赔偿两种不同性质的法律关系,没有理顺律师费转付的法律依据。胜诉方的律师费确实应该由胜诉当事人支付,因为律师是为委托人的利益提供了相应的服务,我们这里讨论律师费转付并不是要求败诉方为直接为胜诉方律师买单,而是把律师费视作胜诉方因为此项行为所造成的损失和合理开支,而列入诉讼请求的追偿范围,有如下依据,《民法通则》一百一十二条:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。”《合同法》第一百一十三条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,……”特别值得一提的是,在民法通则以后出台的许多法律中,都明确规定了败诉被告应承担胜诉原告的律师费。2001年修改后的《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定:“……赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为,而支出的合理开支。”同年修改的《中华人民共和国商标法》第五十六条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额……包括被侵权人,为制止侵权行为所支出的合理开支。”这里所说的“合理开支”当然包括律师费在内。《中华人民共和国专利法》也有相同的规定。由此可见,败诉被告承担胜诉原告律师费符合我国的立法趋势。
而仅仅在这些特别法对律师费转付做出明确规定,对其他案件当事人是不公平的,既然为制止著作权、商标权、专利权侵权的律师费属于合理开支,那么制止其他侵权行为的律师费就不属于合理开支?大家都知道最高人民法院公报公布的各类案例,都是经过最高法院审判委员会严格审定,而精选出来的不少案例带有判例性质。1997年第三期最高法院公报刊登了“二十世纪福克斯公司诉北京市文化艺术出版社音像大世界侵犯著作权纠纷案”。在该案的判决中明确写道:“原告为保护自己的合法权益而寻求司法救济时,支出的合理费用7514.56元(其中包括4662.41元的律师费)也应当由被告承担。”另外,1998年第二期最高法院公报刊登了“南京电力自动化总厂诉南京天印电力设备厂不正当纠纷案”。在该案的判决中明确支持了原告聘请律师费用9106元由被告承担。1999年10月20日,最高人民法院发布的《人民法院五年改革纲要》指出:“2000年起,经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布,供下级法院审判类似案件时参考。“《纲要》的出台,无疑标示着我国酝酿已久的判例制度的悄然生成。2003年3月31日最高人民法院发布的典型案例:陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案经上海市静安区法院一审已经生效,被告美联航赔偿原告陆红聘请律师支出的代理费人民币16595.10元、律师差旅费人民币11802.50元。最高人民法院2003年4月17日发布的典型案件:台福食品有限公司与泰山企业股份有限公司不正当竞争纠纷案经福建省高院一审判决台福公司赔偿律师代理费2万元,这一判决被最高人民法院维持。以上两个案例都是最高法院审判委员会严格审定精选出来的判例,遗憾的是在司法实践中并没有得到应有的尊重,但都进一步暗合了我国的立法趋势。

二、律师收费风险的担忧。

建立律师费转付制度,就是要通过建立这种转嫁机制,将胜诉当事人的损失降到最低,同时对违约行为予以惩戒,达到维护公平和正义的目的。有人担心律师费如果交由败诉方承担是否增加了律师执业风险,因为在现实中大量存在的赢了官司却是空头支票的尴尬现实。通过以上分析不难发现,这种风险其实根本不存在,因为律师费仍然是由委托人支付,律师收费与败诉方并不发生直接的委托法律关系,律师费转付是指当委托人支付了相应的律师费后,将之作为对方违约赔偿的合理开支或损失,追加为诉讼请求向对方追讨。
在这里可以发现,既然当事人要把律师费列为诉讼请求的一项内容,就必须在起诉时举出相应的证据,并且有具体的数额。这样一来,律师费的收费证据就必须庭前提交,这样律师费转付制度对律师而言就不存在任何新增收费风险,因为律师费的收付主体没有发生任何改变。

三、“天价”律师费的规范。

有人认为,如果承认律师费用可以由败诉方承担,那么委托方可以尽情放心地委托律师尤其是花费高额费用委托知名律师。因为到头来“官司”一旦赢了,律师费还得由对方承担。这样一来,受托代理律师会很容易违规“漫天要价”,或者提供一些不必要的服务以此增加服务费用。同时,对方当事人也可能为了避免承担此律师费用的风险,而在诉讼当中采取一些不正当手段,诉讼效率和诉讼效果可能会因此而受到影响。
其实这种担心是可以通过相应的规范来加以制约的。当事人只有对胜诉充满必胜的信心时才有可能花费高额律师费委托知名律师,而委托方在聘请律师之初并不能保证官司的胜诉,给付律师天价律师费的可能性不大,一旦官司败诉,或胜诉几率不大时,给付高额律师费只能使自己吃亏,况且在起诉时就要提交律师收费证据,这样就能比较有效的遏制这一可能性。再说法官在判案时还要审查其收费的真实、合理合法性,如果明显超出合理范畴,可以行使自由裁量权予以裁减,以减少此种串通违法的可能性。《民法通则》“第一百一十四条当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。”《合同法》“第一百一十九条当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。”根据上述规定,如果用规定的律师费用可以请到律师为你服务,你花高价的律师费用肯定不能得到支持。但是现实中存在的风险代理收费,由于其收费的特殊性质,使得有必要在这一制度的设计中加以特别的考虑。
从我国的法律规定来看,风险代理属于协商收费的范畴,从基本的法律原则上讲,只要风险代理协议能够体现协议双方真实的意思表现并且不违反法律、法规禁止性的强制规范,我们并不能找出使其无效的法律依据;并且这种做法对于当事人与代理人双方而言都的确具有相当的实际价值,出于自身利益的考虑,他们之间的这种合意以及相关民事权利义务的约定当属法律应予保护的“处分自由”。
当事人选择风险代理的方式进行诉讼,一般都是因为经济的窘迫或者对胜诉的信心不足,而律师之所以愿意选择风险代理方式,是因为对胜诉充满信心,并且以极小的风险代价,来谋求高额的对价。如果真的实行了律师费转付制度,当事人只要有了充分的胜诉信心,就不会担心胜诉必须承担的高额风险代理费,因为这一风险代理费已经转嫁给了对方当事人,从这一角度看事实律师费转付制度会在客观上鼓励当事人选择风险代理方式,但在败诉时虽然不必担心承担本方的律师费又有了承担对方律师的高额风险代理费的担心,因此在通过诉讼进行维权时会更加谨慎,使得这一制度在一定程度上阻碍了当事人寻求法律救济的积极性。疑难案件的风险,会使当事人放弃诉讼的选择。
这样一来,由于双方当事人都有这一利一弊的风险,在一般情况下不大会出现当事人和律师串通谋求对方当事人不当利益的行为出现,但为了防止这种可能性的出现,可在出台律师费转付制度的同时借鉴美国的做法,即当当事人选择风险代理的收费方式时要经法庭核准,执业律师也须提出证据,证明风险代理收费是合理的,涉及风险收费的合同都须得到法庭的认可。同时,法院亦保留否决权,违反公共政策的风险代理合同,均不予批准。使得这种违规能在庭前加以限制。

四、败诉方、过错方含义的辨析。

败诉方并不一定就是过错方,当败诉方并不是真正意义上的过错方时由该如何做到公平与正义?实行律师费转付制度的初衷就是为了维护权利,维护公平正义,如果当事人为了维护自己的合法权益,被迫诉讼而请律师的合理费用不能由对方承担,即使法律判决全部胜诉了,因为付出了一部分本不该付出的费用,从这个意义上说,权益也没有得到全部维护,是不公平不合理的。而实行律师费转付制度的前提建立在法院的判决一定是公正的这样一个假设的基础上,事实上,由于各种主客观因素的限制,一定的错案率是不可避免的,在律师费转付的情形下,将会对非过错方的败诉方更加不公,这不就与维护公平正义的设计理念南辕北辙了吗?
对于这样一种质疑的声音,我们应该采取辩证的态度来正确地看待。著名法学家贺卫方说得很好:“我们试图寻找一种非常的、没有错误的司法体系,而我们人是有缺陷的一种动物,我们没有办法建立一种制度真正能够达到有错必究、完美无缺的程度。美国联邦最高法院的一位大法官说的话非常富有哲理性,体现了司法内在的要求,他说:‘我的判决之所以是不可推翻的,不是因为我的判决是正确的,恰恰相反,我的判决之所以是正确的,是因为我的判决不可推翻。’说得多好啊!司法决策过程中,的确有许多东西我们都知道它可能是有问题的,我们也可以说一定比例的错案率是一个良好的司法制度存在的前提条件,我们必须要保证这一点。否则的话,我们要为纠正少量的错误而导致整个社会资源巨大的浪费,司法是用纳税人的钱支撑的一个机构,它的运作也必须遵循节约的原则。”实行律师费转付制度的理论前提是败诉方与过错方重合,在实际的司法实践中,出现非过错方的败诉方的错案一定是有的,但只要其所占的比例控制在一定的比例范围之内,我们就能使绝大多数的受害方的权益得到充分的维护,而司法改革的目标就是尽可能的实现公平正义的最大化,实行这一制度的意义就已经达到了。
败诉方只是一个通俗的称呼,其含义并不明晰准确,很多官司的判决事实上没有绝对的“胜负”之分。有的诉讼请求几项满足了一项,有的索赔数额很高只判了一点等,这样的判决说不上哪方输哪方赢。当没有完全意义上的败诉方时该如何处理?这也是把律师费转付作为一项制度加以明文规定所面临的最现实、最棘手的操作性问题。

五、具体操作方案的建议。

鉴于司法实践中对败诉方的标准比较含混,笔者以为,根据双方当事人的责任份额来分担律师费用是一种比较切实可行的操作方法,因为法官对任何一个案件的的判定,首先必须作出责任认定,不管采取过错归责、无过错归责还是公平归责原则,总得对损失总额作出认定,并在此基础上划分各自承担的责任份额,笔者以为,可以以此作为分担律师费用的标准,不仅与责任分担成正比,而且能比较彻底地解决双方当事人的律师费纠纷。当然这里还存在如下两种不同的计算方法,1、以原告的律师费为基准,乘以双方当事人的责任份额,2、以双方当事人律师费的总和为基准,乘以双方当事人的责任份额。以第一种方式计算对原告有利,但对被告不利,因为在混合责任的情况下,原告同样需要对因自己的过错给对方造成的损失承担相应的责任,既然原告的律师费损失可以列入追偿范围,被告的律师费也就应该列入分摊范畴,这样对双方才公平,而且这样能够在一次诉讼中就兼顾原告和被告双方的合法利益,以免这一问题复杂化。
上诉、申诉时,律师费又如何分摊才公平合理呢?由于我国实行两审终审制,在一审中做出的律师费分担,如果当事人不上诉就比较好计算。如果当事人提出上诉,情形就会变得复杂起来,存在三种不同的情形:1、维持原判,实行一、二审分段计算的原则,一审律师费分担按原来的数额分担,二审双方当事人的律师费全由上诉方承担,因为二审维持原判就完全否定了上诉人的诉讼请求,上诉人作为败诉人承担全部的律师费合情合理。2、二审直接改判,这时不能采取一审、二审分段计算的原则,因为二审已经否定了一审对责任划分的标准。这是律师费的计算基准就必须把一审和二审的律师费加以总和,律师费的分担比例相应必须以二审的责任划分作为标准。 3、二审发回重审,如果重审服判(依据法律规定,重审必须改判),就要把一审、二审、重审的律师费总和,再乘以重审判决的责任分担比例;如果重审又上诉,当上诉维持重审判决时,计算方法也要采取分段计算原则,一审、二审、重审律师费总和乘以重审判决的责任比例,再次上诉的律师费全由上诉人承担,原因和第1种情形相同。当上诉改判时,律师费基准就应把所有律师费总和,乘以终审判决的责任比例。如果判决生效后申诉引起再审,有两种结果:1、维持原判,新发生的律师费全由申诉人承担,因为申诉人是败诉方。2、申诉改判,因为否定了二审判决的效力,二审已经支付的律师费应该回转,应该把从一审到再审的律师费总和乘以再审判决确定的责任比例。


六、完善律师过失赔偿责任保险机制。

律师因执业中的过失给委托方造成了不应该的损失时,委托方可以对之提起赔偿之诉,如果实行律师费转付制度,也就在无形当中加大了律师执业的风险,因为律师不仅要赔偿当事人的败诉损失,还得承担双方当事人的律师费,并且还面临本诉的律师费(因为对律师的赔偿之诉也应遵循律师费转付制度的约束),这一方面是一件好事,可以督促律师接受当事人的委托后,更加尽职尽责的为当事人提供优质的服务,提高律师素质的整体提高,另一方面又使得律师承担的责任过大,与收费的低廉产生冲突,解决这一矛盾的较好方式就是律师协会为律师统一购买责任保险,转嫁这一过高的执业风险。这就要求相应的保险机制进一步完善,保险公司设计更好满足这一市场需求的保险品种,解除律师风险的后顾之忧。

七、过渡阶段的建议。

教育部关于坚持标准,保质保量推进“两基”工作的通知

教育部


教育部关于坚持标准,保质保量推进“两基”工作的通知

在本世纪内实现“基本普及九年义务教育,基本扫除青壮年文盲”(以下简称“两基”)的目标,是党的十四大确定的一项战略性任务。经过各级党委、政府、广大教育工作者和全社会多年来的共同努力,截至1998年底,全国实现“两基”地区的人口覆盖率已达73%。
但是必须清醒地认识到,“两基”工作仍面临着严峻的形势和任务:一是“两基”工作进入攻坚阶段,尚未实现“两基”的地区,推进“两基”工作的难度越来越大。二是有些地方特别是二片地区有的省份,有降低标准、追赶进度现象。三是一些地方存在着教育经费投入政策不落实、拖欠教师工资、初中辍学率居高不下等突出问题。四是初中学龄人口高峰的到来,将给“两基”工作带来新的巨大压力。五是一些已经通过“两基”验收的地区出现了指标下滑现象。这些问题的存在,给“两基”工作带来严重影响。
《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》明确指出:“基本普及九年义务教育和基本扫除青壮年文盲,是全面推进素质教育的基础。地方各级人民政府要继续将‘两基’作为教育工作的‘重中之重’,确保2000年‘两基’目标的实现和达标后的巩固与提高。”为了认真贯彻中央决定,现就有关问题通知如下:
一、继续坚持“积极进取、实事求是”的原则,打好“两基”攻坚战,确保2000年按规划、按标准实现“两基”目标
在整个教育发展中“两基”“重中之重”的地位不能动摇。二片地区特别是几个人口大省,要继续坚持“积极进取、实事求是”的原则,加大对贫困地区和少数民族地区的扶持力度,再接再厉,打好“两基”攻坚战,确保2000年按质、按量实现“两基”目标。要注意纠正不顾基础、不顾条件,为赶进度盲目调整规划,忽视质量,突出达标的现象。根据《面向21世纪教育振兴行动计划》关于2010年全面实现“两基”的要求,我国“两基”工作在2000年实现“双八五”基础上,2010年覆盖人口地区达到95%,各地要从实际出发规划“普九”进度。不能为赶进度而降低标准。三片地区的“普九”、“普初”和扫除青壮年文盲工作也要按规划实施,按程序推进。
二、强化政府责任,采取有效措施,认真解决当前“两基”工作中存在的薄弱环节
义务教育投入不足、拖欠教师工资、初中辍学率高是当前“两基”工作的薄弱环节。各地必须高度重视,认真落实责任制,采取有效措施加以解决。
要按照国家有关教育经费的法律和政策规定,确保地方财政对教育拨款的“三个增长”,并根据本地实际,增加本级财政支出中教育经费所占的比例。
要进一步依法足额征收、严格管理并合理使用城乡教育费附加。农村教育费附加实行乡征、县管、乡用,确保完全用于教育。要依法开展群众教育集资,制止中小学乱收费。
要通过建立县级财政统筹发放教师工资的机制,解决拖欠教师工资问题,保障教师工资按时足额发放。
各地要采取思想发动、困难补贴、行政措施和法律约束等手段,控制初中辍学率。教育行政部门和学校要结合当地经济发展的实际,逐步改革农村初中教学内容和方法,以增强学生的学习兴趣,使学生真正做到进得来、留得住、学得好、用得上,根据每个人的实际和所长得到发展。
三、未雨绸缪,注意解决初中学龄人口高峰问题
随着80年代末人口出生高峰逐步转向初中学龄阶段,从现在起到下世纪初,全国各地特别是广大农村地区普遍面临着初中入学高峰,这将引发校舍、师资、经费等一系列问题,给“两基”工作带来新的巨大的压力。各地必须在调查研究、摸清底数的基础上,抓紧研究对策,及早规划,落实到县、乡。规划要充分挖掘现有校舍、师资潜力,既要考虑初中学龄人口高峰期适当扩大学校规模问题,也要注意到高峰期过后资源的充分利用问题。要用改革的精神寻求解决初中学龄人口高峰问题的新思路,统筹安排和综合利用农村基础教育、职业教育和成人教育的校舍和师资。要充分利用“国家贫困地区义务教育工程”专款和配套资金弥补初中在校生高峰期教育经费的不足。
四、认真抓好“两基”达标后的巩固与提高工作,不断提高“两基”整体水平
巩固提高“两基”成果是长期的工作任务,各地要认真贯彻我部《关于认真做好“两基”验收后巩固提高工作的若干意见》(教基〔1998〕8号),从实际出发,通过年检、复查等方式,认真抓好“两基”验收后的巩固提高工作。多数地区要以巩固原有评估验收项目的指标要求为重点,充实现有办学条件、巩固普及程度、加强师资队伍建设。大中城市、少数经济和社会发展条件较好、“两基”基础较巩固的地区,可制定切实可行的提高内容。对大中城市薄弱学校,农村初中阶段教育,特殊教育,流动儿童少年就学,扫除妇女文盲和流动人口文盲等薄弱环节,应加大工作力度并实行倾斜政策,提高义务教育阶段整体办学水平。
五、加大督导检查力度,确保“两基”验收实事求是,不走过场,不搞花架子,坚决反对弄虚作假
各级教育督导部门要以贵在求实、重在推动的精神,认真开展教育督导工作。已实现“两基”的地区要注重“两基”成果的巩固提高,凡“两基”验收后不能保持指标要求的,先给予黄牌警告,限期整改,连续两年仍不能保持指标要求的,撤销其“两基县”称号。对二片地区要加大“两基”实施过程和达标验收的督导检查,严格检查标准,严格验收程序,坚决制止并严肃处理弄虚作假现象。对未达到验收标准的,不能通过验收。对三片地区,要通过督导检查给予具体的帮助、指导。督导检查过程中,凡发现有弄虚作假行为的,要严肃查处。
各地要将本《通知》的贯彻执行情况及时报教育部教育督导团办公室。