聚焦婚姻法司法解释三——夫妻一方婚前以自己名义买房的性质认定
王礼仁
2010年11月15日最高人民法院发布了《关于适用若干问题的解释（三）（征求意见稿）》，该解释第十一条夫妻一方购买房屋尚未取得产权和付清房款的房屋归属如何认定和处理。该条我原来认为是可以，但我现在认为还是有一些问题，因而，我曾经提出一个方案，现在作为新的修改意见的“建议条文”提出来。这个建议提案条款，与征求意见稿第十一条虽然在性质认定上不同，但实质处理结果变化不大。下面谈一谈征求意见稿第十一条的问题以及“建议条文”的内容和理由。
一、征求意见稿第十一条的缺陷
（一）征求意见稿第十一条原文
第十一条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。
婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿。
（二）征求意见稿第十一条的主要缺陷
1、没有体现亲属法的特色，而且从物权法和债权法的角度考虑，也有缺陷（后文详述）。
2、无法有效地考虑需要住房的困难一方的利益。
3、一方面认定房屋是个人婚前财产，一方面分割房屋增值，两者相互矛盾。
二、对第十一条修改的“建议条文”及理由
（一）对第十一条修改的“建议条文”
我认为，对征求意见稿第十一条作下列修改，似乎更为恰当：
婚前一方以自己名义买房，支付了部分房款，婚后夫妻双方共同参与付款或还贷，房产证于婚后取得的，原则上应当认定为夫妻共同财产。但在离婚分割房屋时应当考虑婚前与婚后的投资比例对房屋归属和价值分配的影响。
（二）对第十一条修改的“建议条文”的内容说明
1、婚前与婚后的投资比例对房屋归属的影响
所谓“投资比例对房屋归属的影响”，主要是分割房屋时应当考虑婚前与婚后不同投资比例对确定房屋归属的作用。一般来讲，婚前支付房款达到50%以上的，原则上将房屋分给合同买受人。
但有下列两种特殊情形者也可以例外：(1) 因离婚引起一方生活困难无法购买房屋或需要以房屋作为帮助的，房屋原则上分割给困难方，不受付款50%的限制。(2) 离婚时银行按揭贷款没有还清的，婚前付款虽然没有50%以上,也可以将房屋分割给买受人，由其继续还贷。
2、婚前与婚后的对房屋分配价值的影响
所谓“投资比例对房屋分配价值的影响”，主要是对分配房屋原值和增值的影响。离婚分割房屋时，应当把婚前与婚后的投资比例作为确认和分配房屋原值和增值的根据。也就是说，在确定房屋价值时，应当把婚前投资作为一方个人婚前财产，婚后投资作为夫妻共同财产；对于房屋增值的，也应当按照婚前与婚后的投资比例进行分割。
3、例证说明
如男方婚前按揭贷款购买价值100万元的房屋，首次付款30万元，之后陆续付款40万元，结婚后共同付款30万元，并于婚后取得完全产权。在离婚分割房屋时，该房屋应当认定为夫妻共同财产。但在分割该房屋应当考虑男方婚前已经投资大部分的实际情况，除非女方特别困难，离婚后无力购买房屋，原则上应当将该房屋分割给男方。 这是关于房屋归属的处理。
关于房屋的价值的分割，应当考虑婚前与婚后的投资情况。即婚前付款70万元，属于男方个人财产，婚后付款30万元属于夫妻共同财产。对于房屋增值的，也应当分别按照%70与%30的比例分割。即男方分割房屋增值的%70，夫妻共同分割增值的%30。
如果将付款的比例反过来，即男方婚前按揭贷款购买价值100万元的房屋，首次付款30万元，婚后共同付款70万元，并于婚后取得完全产权。该房屋应当认定为夫妻共同财产，但在分割房屋时，则不以男方优先分得房屋为原则，而应当根据夫妻双方的实际需要分割房屋。但男方婚前付款30万元应当作为男方个人财产。如果房屋增值，其中婚前的付款的%30的增值属于男方个人，另%70属于夫妻共同。
此外，在上述案例中，如果离婚时，贷款没有还清，如无特殊情况，原则上将房屋分割给男方，由男方继续偿还贷款。
（三）“建议条文”的主要理由
将此类房屋认定为夫妻共同财产，并以投资比例作为房屋分割的平衡杠杆，既坚持了产权共有原则，又兼顾了投资差异；既符合婚姻法，又符合物权法。因而，这样认定和处理具有如下好处：
1、符合法制原则。如果按照有些人的观点，完全以买卖合同或按揭合同为根据，将此类房屋认定为合同买受人个人婚前财产，是缺乏法律根据的。一是从物权法上看，房屋没有取得产权。二是从债权法上看，房屋没有付清房款。因而，买受人不论是从形式上，还是从实质上都没有完成该房屋的购买要件，也无法占有或控制该房屋。买受人要完全取得和占有该房屋，成为真正的所有人，还有待于婚后继续付清房款、取得产权等行为的完成。三是从婚姻法上看，当事人没有约定为个人婚前财产。 由于该房屋没有付清房款和取得产权，在这种情况下，买受人如果要将该房屋作为个人婚前财产，可以与对方明确约定。那么，在买受人没有与对方进行特别约定的情况下，按夫妻共同财产处理不仅合法，也合理。因为买受人可以通过约定的方式明确房屋是个人婚前财产，并用个人财产偿还（事实上许多买受人没有单独付款的能力），但他却不进行约定，然后要另一方一起付款，另一方当然是把房屋当作共同财产，才积极付款。然而，当房款付清取得产权后，在离婚时，买受人却说房屋是自己的，这合理吗？当然不合理。
夫妻财产制的一个基本准则就是以共有为原则，以个人为例外。也就是说，只有不认定个人财产缺乏法律根据或显失公平者，才能认定个人财产。否则，应当认定为夫妻共同财产。只有这样才有利于双方对共同财产投入，有利于家庭稳固。我国婚姻法关于夫妻财产制的规定，也体现了这一原则。根据婚姻法第19条规定，对婚姻关系存续期间所得的财产，没有约定或约定不明确的，按夫妻共同财产处理。因而，此类房屋认定夫妻共同财，既符合物权法，也符婚姻法，可谓合理、合法。
2、符合公平原则。即将此类房屋认定为夫妻共同财产，又在分割财产时辅之以投资比例作为衡平杠杆，体现了公平原则。如果将此类房屋认定为夫妻共同财产，不考虑投资比例，完全平等或平均分割，亦不合理。比如一套购价100万元的房屋，婚前付款90万元与婚后付款90万元，夫妻双方对房屋的投资相差甚远。如果忽视这种差异，完全平均分割，或者婚前付款90万元的一方在离婚时不能分得房屋，显然也不合理。因而，在具体确定房屋归属以及分割房屋价值时，辅之以投资比例作为平衡杠杆，案件则更加公平。在一定意义上说，这样处理，使公平达到极致，各方都能接受。
3、便于实际操作，具有灵活性。将此类房屋认定共同财产，可以充分考虑实际情况，便于离婚分割房屋时考虑需要房屋的困难一方利益。如果将此类房屋认定为个人婚前财产，对于需要房屋的困难一方利益难以照顾。因为除了以房屋作为帮助外，把婚前个人房屋分割给困难一方，在法律上缺乏根据。但将此类房屋认定共同财产，必要时将房屋分割给需要房屋的困难一方，则不存在法律障碍。
比如，按照婚前与婚姻的不同投资比例，女方在分割房屋时，可能只能分得%35的份额，但女方又确实需要房屋，而且无力另行购买房屋，但女方尚能拿出部分房款(如%35)。在这种情况下，把房屋分割给女方，女方就可以一次性购买男方的%35产权，再加上她自己应当分割的%35的份额，女方就可以拥有该房屋%70的产权。另有%30产权，则可以根据男女双方的经济状况，或作为男方的经济帮助，或由女方分期付款。
但如果把上述房屋一律认定为一方婚前房屋，在分割房屋时则没有这种灵活性，把房屋分割给女方，则存在法律上障碍。因为房屋是男方个人的，怎么能否分割他人？这样，一方有住房困难者，另一方以房屋帮助，就只能考虑以住房所有权或居住权帮助。但这在许多情况下不好操作。仍以上述案件为例，如果认定房屋是男方婚前个人房屋，女方只有取得该房屋的有限能力，没有完全能力，在这种情况下，对女方住房帮助，到底是把男方的房屋给女方所有，还是把男方的房屋给女方使用？可能都不好处理，要么会损害男方的利益（房子给女方所有或居住），要么会损害女方利益（女方只能获取%35房款走人），使女方的居住问题不能有效解决。
应当注意的是，婚姻法虽然不承认最高人法院因结婚达到一定时间而使一方房屋变为共同财产的规定，但婚姻法第四十二条同时规定了“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”。其中以住房作帮助的，包括以房屋使用权或所有权作帮助。这实际上是对不承认最高人法院相关司法解释的一个补充。但在司法实践中，对于离婚经济帮助，特别是以房屋使用权或所有权作帮助的，执行并不好。据我所知，除了我判决了一起以房屋所有权作帮助的外，常未发现以房屋所有权作帮助的类似判例。以房屋使用权作帮助的，执行也不是很好，许多离婚妇女离婚后面临住房困难的情况没有彻底解决。 在离婚案件中，充分注意和合理解决女方住房问题，应当高度注意。
4、便于对增值的处理。在理论和实践中，虽然多数人都主张对婚后投资的增值部分离婚时应当分割。但将房屋认定为个人婚前财产时，则存在理论障碍。因为一方面认定房屋是个人婚前财产，一方面要求分割房屋增值，两者相互矛盾。因为既然房屋是婚前个人的，房屋增值也是个人的，另一方怎么能分呢？为此，有的干脆将婚后投资按一般债权处理，不考虑增值。但将此类房屋作为共同所有，按照婚前与婚后的投资多少分配房屋增值，则根据充分，不存在法理障碍。
总之，这样认定和处理，既符合法制原则，又充分体现了原则性与灵活性的统一，共性与个性的统一，双方利益与一方利益的统一，应该说是切实可行的。
达州市人民政府办公室关于印发《达州市市级猪肉储备管理暂行办法》的通知
四川省达州市人民政府办公室
达州市人民政府办公室关于印发《达州市市级猪肉储备管理暂行办法》的通知
(达市府办〔2007〕112号)
各县、市、区人民政府，市级有关部门：
《达州市市级猪肉储备管理暂行办法》已经市政府第67次常务会议研究通过，现印发你们，请及时抓好贯彻落实工作。
二○○七年九月二十二日
达州市市级猪肉储备管理暂行办法
第一条 为加强市级储备猪肉的管理工作，更好地调节供求、平抑物价、保障供给，根据国务院和四川省人民政府有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 市级储备猪肉是市人民政府确定的专项储备物资。未经市人民政府批准，任何单位和个人不得动用。
第三条 市商务局、市物价局、市财政局和承担储备任务的单位（以下简称代储单位）负责市级储备猪肉的具体管理和储备工作。
市商务局按市政府批准的猪肉储备计划，代表市人民政府与代储单位签订委托储备合同。
第四条 代储单位必须是具有独立法人资格，具备肉类加工、储备能力的企业，其资格审查由市商务局负责，以竞标方式确定。
第五条 市级储备猪肉年收购资金由代储单位通过银行贷款解决，市财政按同期银行流动资金贷款利率给予储备期贴息。
第六条 市级储备猪肉发生的储备费用（包括贷款利息、运杂费、冷藏费、商品损耗费用等）列入市财政预算。其中，贷款利息按核定储备数量所占用的资金和同期流动资金贷款利率计算；冷藏保管费按每天每吨2.5元计算（其中管理费为0.1元）；运杂费平均按每吨260元计算；商品损耗按照运输途耗4‰，保管库耗4‰，合计8‰计算。因受国家购销政策、利息调整、市场变化的影响及不可抗拒的灾害造成储备猪肉损失或储备费用发生变化的，由代储单位报市商务局和市财政局审核，经市政府同意后，由市财政局据实调整。
第七条 市政府动用储备猪肉按规定投放市场发生的费用和价差，采取以收抵支的办法解决。收大于支的部分缴市财政；收不抵支差额部分由市财政拨补。储备猪肉按实际购进价格进行成本核算。购进价格由储备单位分别报市商务局和市财政局，由市商务局会同市物价局、市财政局和其他有关单位根据本市及周边地区市场价格等情况合理确定。
第八条 储备猪肉的动用由市商务局根据监测掌握的市场波动情况向市政府提出动用报告，或对提出动用市级猪肉储备的申请予以审核报市政府批准后，通知代储单位调运。
第九条 代储单位接到动用储备猪肉的通知单后，应快速、及时地将储备猪肉发送到指定地区和单位。
第十条 储备猪肉实行有偿调用。储备猪肉调出后要及时收回货款，调入方不得以任何借口或理由拖延、拒付。调出的储备猪肉，由市商务局会同市财政局根据购进价格和调出时市场行情确定结算价格。
第十一条 代储单位应当建立储备商品保管制度，实行专库专人保管，不同厂家、批次的猪肉单独储放，挂牌标存。购进的猪肉必须符合国家规定的质量标准。
第十二条 代储单位要加强内部管理，搞好经营，增强风险意识。因经营管理不善造成储备肉品过期变质而发生的损失，由代储单位负责。
第十三条 建立储备猪肉的调节机制。在市场供应紧缺、生产淡季和重大节日时，适时组织将储备猪肉投放市场。投放储备猪肉由市商务局会同市财政局、市物价局等有关单位研究提出方案，经市人民政府批准后，由市商务局组织实施。
第十四条 建立储备猪肉的推陈储新机制。在保证一定存量的基础上，根据生产规律和市场状况，适时进行猪肉的更新和品种调剂。 其更新期限为6个月。储备猪肉轮换更新，由代储单位按报市商务局批准后按有关规定组织实施。
第十五条 代储单位应当建立健全储备商品的会计、统计报表制度。代储单位应按季向市商务局、市财政局报送储备财务统计报表，由市财政局会同市商务局按季预拨储备费用，年终结算。
第十六条 市商务局要加强对市级储备猪肉的监督检查；市财政局要加强对储备猪肉专项资金和补贴使用情况监督检查，严格管理。市审计局应当按年度进行专项审计。
第十七条 对违反本办法的，按有关规定追究有关负责人和直接责任人的责任。
第十八条 本办法自发布之日起执行。本市原有的关于储备猪肉的管理规定与本办法不一致的，按本办法执行。
