试论名人广告中名人的法律责任
陈 晨
名人广告，即利用具有一定社会知名度和公众影响力的名人的名义或者形象所作的广告。近年来，社会上发生了多起名人广告事件，如相声演员郭德刚代言“藏秘”排油减肥茶被指虚假宣传事件等等。这些名人广告事件引发了社会各界的广泛争论。应当说，广告如果存在虚假并造成对消费者合法权益的损害，消费者有权要求商品的经营者予以赔偿，广告经营者、广告发布者也应承担相应法律责任，这一点并不存在疑问，但人们更为关心的是代言广告的名人是否也应当承担相应的法律责任？ 这一疑问也将引发对于名人在代言广告时是否应当履行一定的义务，以及名人所代言的广告如果内容不实造成消费者损失，名人是否应当承担相应法律责任的问题。①笔者在此就这一问题谈一点自己的看法，以求教于大方。
一、法律法规对于名人广告中名人责任规定的现状分析
现行法律法规对于名人广告中名人的法律责任并没有明确规定。我国《广告法》第二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。……本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他组织或者个人。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”该法第五条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”
从上述规定看，名人广告中的名人并不能被涵盖在广告主、广告经营者或者广告发布者中的任何一个主体范围内。名人广告中的名人不在《广告法》调整的主体范围之列。
《广告法》第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。 社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这一规定中更是明确地将名人排除在虚假广告责任承担者范围之外。规定中以列举方式规定了“社会团体”、“其他组织”在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务所应承担的法律责任，却唯独没有规定自然人在虚假广告中的法律责任。因此可以说，名人广告中名人没有任何法律责任可言。
此外，《消费者权益保护法》中也没有对名人广告中名人的法律责任做出规定。
据笔者检索，对于名人广告相对具体的规定目前只有国家工商行政管理局1993年发布的《广告审查标准（试行）》。该标准第十七条规定：“不得滥用公众对名人的信任感。聘用名人做广告宣传商品的使用效果，必须与其本人的真实使用情况相一致。”这一规定主要问题有三：一是该规定的层次较低——仅是部门规章；二是无法律责任的规定；三是该规定从语法分析，似乎仍是规范“聘用名人做广告”的广告主或者广告经营者、广告发布者，而不是名人本身。
综上所述，从现行法律、法规甚至规章的规定来看，我国对于名人广告的名人责任没有明确的规定。
二、名人广告中名人责任的法理分析
从宏观上来看，名人代言广告，是一个公民的言论自由和基本经济权利；从微观上来讲，名人代言广告是否承担法律责任，关键要看法律有无明文规定。因为“法无明文禁止皆自由”。但哈耶克说过：“自由不仅意味着个人拥有选择的机会和承受选择的重负，它还意味着他必须承担行动的后果，接受对其行为的赞扬或谴责。自由与责任实不可分。” ②名人一方面可以利用公众对自己的信任通过代言广告去获取巨额的经济利益，另一方面理应对自己的广告行为承担责任，否则于情不符、于理不通。但如何解决名人广告中名人的法律责任问题，必须从法理上进行细致的疏理。
1、从民事法律角度分析，很难找到名人广告中名人责任的法律根据。
首先，商业广告是要约邀请。我国《合同法》第十五条已明确规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。……商业广告为要约邀请。……”民法理论通说认为，要约邀请在性质上是一种事实行为。③要约邀请的发出不是合同订立的过程，广告主作为要约邀请发出人，对于该事实行为无合同上的责任。而作为对要约邀请内容进行“担保”的名人，其实施的行为因不属于民事法律行为，故难以被理解为合同一方的代理人（同时其以自己名义参与民事活动，也不同于代理人须以被代理人名义从事民事活动），不能依据《民法通则》中关于代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，由被代理人和代理人负连带责任的规定，来追究名人的法律责任。
其次，名人并非消费者与广告主（即商品销售者或服务提供者）之间合同的一方当事人。如果商业广告存在虚假，消费者因轻信广告而购买该商品或者服务而受到损害的，作为合同一方当事人的商品销售者或者服务提供者应当承担违约责任。而名人并非合同的一方当事人，不存在承担违约责任的问题。
再次，名人在商业广告中的欺诈行为，难以被归入侵权行为的范畴。名人在广告中对虚假广告内容进行担保或者对商品的质量进行夸大，其侵犯的是公众对其名人个体的信任感。这种信任感属于一种心理利益，无法形成法律所保护的独立的权利类型。这种心理利益也不是法律所应保护的精神利益。对于名人在虚假广告中侵犯了消费者何种权利，在民事侵权法领域难以找到明确的答案。而如果说广告中的商品销售者或者服务提供者（即广告主）损害消费者合法权益的行为在构成违约行为的同时也构成侵权行为，从而认定广告中的名人与广告主对消费者构成共同侵权，则在理论上也难以成立。因为共同侵权的成立应当有共同的侵权行为，在广告宣传阶段，消费者尚未特定化，广告中名人的虚假宣传行为不能构成对特定消费者的侵权行为；而名人在广告中的虚假宣传也难以被归为与广告主的共同危险行为。④因此，难以根据民事侵权法的规定，要求名人对消费者承担民事责任。
总之，从传统民法中债的事由（合同、侵权、无因管理、不当得利）中考察，很难找到名人广告中名人责任的法律根据。
2、从一般民事法律原则中，能够寻找名人广告中名人责任的法理根据，但难以作为追究名人责任的具体法律依据。
从一般民事法律原则中，能够寻找到名人广告中名人责任的法理根据，这些原则包括公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等等。从这些原则的内容看，确实可以说规定名人广告中名人的法律责任有法理基础，但上述法律原则，很难在落实到现行的具体的法律制度中，更无法精密地对名人广告中的名人责任作出规定。
3、在民事法律无法解决名人广告中名人责任问题的情况下，应当以经济法的视角，从保护消费者合法权益的角度，构建名人广告中名人责任的法理基础。
笔者赞同学者的一个观点，即传统民法理论无法解决名人广告的名人责任问题，主要原因是传统民法的主体制度存在基本假定，即民事关系的主体是平等的民事主体。从平等民事主体角度出发所设计的各项制度不能很好地解决广告法律关系中当事人的权利义务的配置问题。实际上，在现当代社会，消费者与商品提供者之间原本的平等关系已经弱化，主要体现为经济实力、信息能力、诉讼能力、立法影响能力等多方面的不平等。具体到消费者个体与广告主、广告发布者、广告经营者以及名人广告中的名人相比较，在经济实力、信息占有量、诉讼能力等方面消费者都明显处于弱势地位。从民法“平等”原则的价值延伸，对市场经济中处于弱势地位的消费者应有意对其加强保护，这样才能真正贯彻平等原则之精髓。而在传统民法无法胜任这一任务的情况下，应当从经济法的角度寻找名人广告中名人责任问题的解决之道。
首先，从经济法的社会本位原则出发，名人广告如果作虚假宣传将有损社会公共利益，理应承担相应的法律责任；其次，从经济法的经济公平原则角度，国家对经济主体的活动应当予以平等待遇和保护。如果经济活动一方利用自己的各种优势造成经济活动另一方处于实质上的不平等地位时，应当由法律对占优势的一方作出严格的法律责任的规定，以防止或者追究优势一方滥用自己的优势，侵害对方的合法权益。第三，经济效益原则角度。提高经济效益是整个社会经济活动的终极目标，保证和提高整个社会的经济效益是经济法的一个当然追求。名人在代言广告时对自己行为性质是明知的，而在代言广告之前，名人也有方便的条件对自己所要在广告中推荐的商品或者服务进行先行体验。要求名人先行体验相关商品或者服务并不会加重名人的负担。而由名人在代言广告之前对相关产品或者服务先行检验，如果不能保证广告中所要宣传的品质效果名人便拒绝参与广告制作，这样的制度设计所耗费的经济成本极低，而对社会公众利益的保障效果极高，因而是合理的。第四、从经济法中消费者权益保护的角度，追究名人虚假广告中名人的责任，是保护消费者的知情权的必然要求。名人参与向消费者提供虚假的商品或者服务信息，与广告主、广告发布者及广告经营者构成共同侵权，理应承担法律责任。
综上，从经济法角度，名人广告中名人责任的法理基础是坚实的。
三、从经济法角度出发，寻求名人广告中名人责任问题的解决之道
1、广告形象中的非名人与名人的责任是否应当有所区别。
在明确名人应当对其广告行为承担法律责任的前提下，还会出现广告中的非名人的广告模特是否也应同名人一样对其广告行为承担法律责任的问题。在广告中出现广告模特的形象是十分常见的现象。如果认定名人在广告中的行为应当承担相应的法律责任，那么非名人的广告模特在广告中的行为也应当用相同的法律规定进行约束。因为非名人的广告模特在广告中对产品或服务进行虚假宣传最终导致消费者合法权益损失的后果与名人做虚假广告造成消费者合法权益的损害后果在“发生机理”上是一样的，以规范行为为基本立足点的法律很难对二者加以区分。在这种情况下如果对名人与非名人区别对待，则只能从行为主体出发，规定名人与普通人相区别的特别责任。然而这一思路则很难行得通，因为除了国家工作人员中的名人可以这样限制外，一般的公众名人如果这样特别规定显然缺乏法理基础。况且，如果要对名人与非名人区别对待，就还解决一个如何界定“名人”的难题。而如果对非名人与名人一样规定，则也可能会有失公平。因为显然非名人的广告模特在参与广告制作时所得的收入与名人不可同日而语，其经济承受能力也完全不能与名人相提并论，而在法律责任的承担上却要与名人一视同仁，这样对非名人广告模特而言显然有失公平。这样就造成了一个两难。
笔者对这一问题的看法是，应当对广告中的名人与非名人广告模特的法律责任做相同的规定，但要在责任承担的形式上保证责任承担后果的公平。
2、是否应当根据广告中名人形象的不同而作不同的责任规定。
名人在广告中有的是以表演者的身份扮演某种角色（如其表演过的影视作品中的主人公形象）或者某种身份（如一家中的父亲、母亲、儿女等）的形象出现，有的是直接以其本人身份（如直接在广告中表明自己的姓名）的形象出现。对名人的这两种广告行为是否应当进行区分，笔者的回答是否定的。因为名人在广告中选择何种形象出现，主要是从有利于公众接受该广告推荐的商品或者服务的角度出发的。不管选择何种形象出现，名人还是在利用公众对其个体的信任，名人的行为还是可以理解为对该商品或者服务的“品质担保”，因此对名人广告形象不加区分进行法律规制是合理的。
3、建议构建以行政责任为基础的名人广告中的名人责任。
笔者认为，不宜将广告中的广告模特（包括名人和非名人广告模特）规定与广告主、广告经营者、广告发布者一样对广告真实性承担连带民事责任。因为广告中的广告模特从广告中所获的利益有限，让其对不特定的公众承担直接责任有失公平，而且对不特定的公众分别承担直接民事责任将可能严重影响作为一个自然人的生活安宁。况且，如前文所述，这种民事责任也缺乏民法上的法理基础。因此笔者建议由行政机关代表公众对广告中的广告模特行使行政管理权和行政处罚权，从而以行政责任为基础构建起名人广告中名人的法律责任。即，在《广告法》中规定以下几项：
（1）不得滥用公众对名人的信任感。任何个人做广告宣传商品的使用效果，必须与其本人的真实使用情况相一致。
（2）个人在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，行政主管部门应当予以行政处罚，最高可以处以该个人参与广告制作所获报酬二倍的罚款。
（3）对于虚假广告，消费者可以请求行政主管部门对参与广告制作的人员予以惩处。行政主管部门不履行上述职责的，消费者可以提起行政诉讼。
笔者认为，上述规定既对广告中的名人行为进行了法律规制，又解决了法律对于广告中非名人与名人广告模特的平等对待问题（即以其广告行为的收益确定其责任限额），同时又设置了公众参与广告行为监督的法律“门径”，具有较好的操作性。
①在此需说明的是，本文所称的“法律责任”，主要是指“由特定事实所引起的，对损害予以赔偿、补偿或接受处罚的特殊义务”，即狭义上的“法律责任”。但为了论述全面并且行文方便，本文也将名人广告中名人的“法律义务”归入“法律责任”的范畴，即在广义的“法律责任”层面进行论述。 关于狭义“法律责任”与广义“法律责任”概念的关系，请参见舒国滢主编《法理学》（中国人民大学出版社2005年7月第1版）第60-62页。
②转引自舒国滢主编《法理学》（中国人民大学出版社2005年7月第1版）第51页。
③参见王利明、崔建远著《合同法新论•总则》（中国政法大学出版社1996年12月第1版）第149页。
④参见王利明、杨立新编著《侵权行为法》（1996年12月第1版）第191-195页。
（作者单位：江苏省泗阳县人民检察院）
吉林省技术改造投资管理试行办法
吉林省人民政府
吉林省技术改造投资管理试行办法
吉林省人民政府
以改革搞活的精神，加强宏观管理，简化手续，既要有利于争取国家有关部委的支持，又要有利于调动省内各方面的积极性，特别是省直厅（局）和市地州的积极性，增加投入，提高固定资产投资效益。根据“总额控制、择优安排、分级管理、项目包干”的原则，从一九八七年起，对
我省现有企业技术改造投资试行下述管理办法：
一、项目审批权限
省计经委根据国家安排我省的技改投资规模（包括贷款规模），负责会同各厅（局）、各地区制定全省技术改造规划，并负责限额以上技改项目（包括技术引进项目，下同）的前期工作和预审查、上报请批、管理工作，以及总投资1，000万元以上（含1，000万元，下同）至3
，000万元（不含3，000万元，下同）技改项目的项目建议书、设计任务书或可行性报告的审批和管理。
省直厅（局）负责行业规划，并会同地区做好总投资1，000万元以下（不含1，000万元，下同）技改项目的项目建议书、设计任务书或可行性报告的审批和管理。其中由地区负责审批的项目，主管厅（局）可根据行业不同情况与地区商定，报省计经委及有关部门备案。
有引进内容的技改项目，审批权限按项目总投资（包括外汇拆算人民币）划定。由主管厅（局）和地区负责审批的，使用世界银行贷款、外国政府贷款和国家记帐外汇的引进项目，在落实资金和还汇担保后，报省计经委汇总，统一向国家主管部门申请。
饲料工业、节约能源和农业方面的技改专项贷款项目，仍按现行管理办法，分别由省饲料办公室和省计经委能源处、农林处审批并下达计划。
二、项目审批程序
项目建议书、设计任务书或可行性报告由企业或委托的咨询、科研、设计单位负责编制。
限额以上技改项目的项目建议书、设计任务书或可行性报告，仍按现行办法，由省计经委组织预审查，并报国家计委审批，同时抄报国家经委和主管部。
1，000万元以上至3，000万元以下的技改项目，按隶属关系，地方企业项目，由地区计经委（经委）组织预审查，并报省计经委、抄报主管厅（局），省计经委接到主管厅（局）的审查意见后，组织论证和审批，同时报主管部备案；省直属企业项目，由厅（局）预审查后报省
计经委，由省计经委组织论证和审批，并报主管部备管。
1，000万元以下技改项目（不包括地区审批权限内的项目），按隶属关系，地方企业项目，由地区主管部门预审查并征得地区计经委（经委）同意后，报主管厅（局）组织论证和审批；省直属企业的，由厅（局）自行组织论证和审批。
属地区审批权限内的技改项目，由地区计经委（经委）会同地区主管局自行组织论证和审批，并报主管厅（局）备案。
总投资500万元以上（含500万元）及所有含引进内容的技术改造项目，主管厅（局）或地区审批后要抄省计经委，报国家主管部备案。
跨行业的项目，审批前要征求产品归口主管部门的意见。
须报上级主管部门备案的项目，有关部门可在接到文件一个月内，提出要求复议或缓行意见。
1，000万元以上项目扩初设计，由省建设厅或委托主管厅（局）组织审批；1，000万元以下项目由主管厅（局）或地区建委审批。
三、分级负责落实建设条件
限额以上的技改项目，由省计经委会同厅（局）、地区衔接，落实各项条件（包括生产建设条件、资金、外汇额度、指标等，下同）。限额以下的技改项目，按审批权限，谁审批即由谁负责组织衔接，落实条件。
由厅（局）、地区审批的技术引进项目，确实需要使用省技术引进外汇额度、指标的，由主审部门提出申请，经省计经委审查、平衡后择优安排。
在衔接、落实条件过程中，省计经委、厅（局）、地区、银行要密切配合。国家各部的工作（包括争取立项、争取安排资金、外汇额度等），由主管厅（局）负责组织有关单位去做，银行总行的工作由省银行负责去做，国家计委和经委的工作由省计经委负责组织有关单位去做。凡是涉
及国家、省、地区分担条件的项目，在审批前，要通过协议书的形式把各方分担的条件定下来（国家有关部门承担的条件，以文件为准）。
四、年度计划安排
国家安排给我省的技改投资规模、银行贷款指标，以及其他渠道资金（包括外汇），要集中使用，重点安排1，000万元以上技改项目，同时兼顾其他项目。省计经委根据国家安排的投资规模和项目前期工作、资金落实情况，按隶属关系向地区和直属企业主管厅（局）下达年度砍块
规模指标，并于上年十二月份进行一次预安排；当年三、四月份做一次全面平衡，八、九月份根据在建工程实施进度和前期工作进展情况进行适应调整。其他时间，一般不作调整。
1，000万元以上的技改项目，由省计经委平衡、下达计划。1，000万元以下的技改项目，按隶属关系由地区计经委（经委）或主管厅（局）在省砍给的技改指标和用汇指标内，自行平衡、下达计划。其中，国家经委和各部用银行专项贷款安排的1，000万元以下的技改项目
，由厅（局）会同银行下达计划。厅（局）下达的计划，要抄省计经委和地区计经委（经委）；地区下达的计划，要抄省计经委和主管厅（局）。
五、严格按程序办事
技改项目要严格按程序办事。有批准的项目建议书，方可开展前期工作；有批准的设计任务书或可行性报告，方可列入年度预备项目计划；有批准的扩初设计，并签订项目建议责任书，方可列入年度开工项目计划。
有技术引进内容的项目，批准项目建议书后，方可对外开展技术交流；批准可行性研究报告后，方可进行商务谈判，落实资金和外汇后，方可签约成交。
投资规模较小、没有引进内容的技改项目，可直接编报可行性研究报告；简单小型项目，可只编报技术改造措施方案。
省计经委、主管厅（局）、地区和企业都要认真做好项目的前期工作。按程序具备条件的项目，经审批部门批准后方能逐步升级。
六、建立项目承包责任制
地方企业项目，以地区为主组织实施，项目主管厅（局）配合；省直企业项目，以厅（局）为主组织实施，项目所在地区配合。企业要确定项目负责人，上级主管部门与企业签订责任书。保证质量、降低造价、提前或按期建成投产并达到技术改造预期目标的给予奖励；因管理不善、严
重拖期和造成损失的，要追究企业和项目负责人的责任；由于可行性研究或评估不切实际而导致项目失误，造成重大经济损失的，要追究有关部门的责任。
七、加强重点项目管理，健全调度制度
列入年度计划的限额以上技改项目，由省重点工程办公室按合理工期组织施工。省计经委负责管理的总投资1，000万元以上的项目，签订建设责任书以后，作为省重点调度项目。同时，对1，000万元以下项目中经济效益好、见效快的项目，要从三大材料和其他条件上给予支持
。
要加强技术改造项目调度制度，项目审批权限下放后，项目统计渠道不变，坚持月统计、季汇报。省负责组织协调、解决实施中发现的重大问题，并及时与地区、厅（局）沟通情况，搞好协调服务工作。
八、对项目实行全面评估、分级考核制度
为保证选准项目，实行全面评估制度，在项目开工前进行前评估，开工后实行期中检查，建成投产后进行评价。原则上谁审批管理的项目，由谁负责组织评估。省计经委责成所属的工程咨询公司对总投资1，000万元以上的项目进行评估。
九、多渠道筹集技术改造资金
将能够回收的省财政安排的技改资金集中起来，作为全省技改专项基金，重点用于能源、交通、原材料等基础工程改造。
发放集资债券，向社会筹集资金，重点扶持投产后经济效益好、有承受能力的技改项目。
在完成国家和省下达的指令性计划指标后，允许企业以预售产品方式筹集资金，用于技术改造。
积极争取和利用保险，租赁、信托投资等各种渠道的资金。
本试行办法从一九八七年起开始执行。过去的有关规定与本办法有矛盾的，以本办法为准。
1987年3月3日
