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公司投资合伙企业成为普通合伙人的风险与防范
作者：陈召利 www.law-god.com
一、公司能否投资合伙企业成为普通合伙人？
（一）问题之缘起
2006年1月1日起施行的修订后的《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”
2007年6月1日起施行的修订后的《合伙企业法》第二条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”
《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”
通过上述法律规定对比可知，如公司投资合伙企业成为有限合伙人，以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，并不违反公司法关于公司“不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的规定；如公司投资合伙企业成为普通合伙人，必然要对合伙企业债务承担无限连带责任，这直接与公司法关于公司“不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的规定相冲突。
那么，除了国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体外，公司能否投资合伙企业成为普通合伙人呢？
（二）法律分析
有学者直接依据《合伙企业法》第二条的规定认定《合伙企业法》业已明确规定公司可以投资合伙企业成为普通合伙人，笔者认为这一观点有失偏颇。
我们知道，按法律规范内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范。确定性规范，是指法律规范直接而明确地规定了行为规则的内容，适用时无须再援用其他的法律规范来补充或说明的法律规范；委任性规范，是指法律规范没有明确规定行为规则的内容，而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范；准用性规范，是没有明确规定行为规则内容，但明确指出可以援引其他的规则使本规则的内容得以明确。笔者认为，从《合伙企业法》第二条第一款关于“依照本法”的规定可以看出必须援引本法的其他规定才能使本条规则的内容得以明确，因此，《合伙企业法》第二条第一款的规定应为准用性规范，而非确定性规范，单单依据《合伙企业法》第二条第一款的规定尚无法判断《合伙企业法》是否允许公司投资合伙企业成为普通合伙人。
另有学者依据《合伙企业法》第三条“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”的规定做反面解释，推定除了国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体外的其他有限责任公司和股份有限公司均可以成为普通合伙人，笔者对本条规定适用反对解释不敢苟同。反面解释有着严格的适用条件，并非所有的法律规范均可以适用反面解释。王泽鉴教授认为，所谓反面解释，实为反面推论，系相异于举重明轻及类推适用的一种论证方法，即由反于法律规定的构成要件而导出与法律效果相反的推论。此项构成要件须为法律效果的充分且必要条件，即该构成要件已被穷尽列举出可能发生的法律效果。而若肯定某项规定得为反面推论时，即排除了法律漏洞的存在，而无类推适用的余地。《合伙企业法》第三条仅采取列举方式规定部分特定主体不得成为普通合伙人，并非“不得成为普通合伙人”的充分且必要条件，故不能当然推定其他主体均可以成为普通合伙人。同时公司法第十五条明确禁止公司成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，其例外情形“除法律另有规定外”更应为法律的明文规定。
那么，公司能否投资合伙企业成为普通合伙人呢？答案依然是肯定的，理由如下：
《合伙企业法》第二章“普通合伙企业”第三节“合伙事务执行”第二十六条第三款规定，“作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。”
《合伙企业法》第二章“普通合伙企业”第五节 “入伙、退伙”第四十八条第（三）规定，“作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产”，当然退伙。
从上述法律规定可知，在《合伙企业法》“普通合伙企业”章节多次对法人和其他组织作为合伙人予以规范，这充分说明法人和其他组织可以成为普通合伙企业的合伙人，即普通合伙人。这也进一步说明《合伙企业法》第二条第一款规定的立法本意是允许法人和其他组织设立普通合伙企业，然而“依照本法”的字样纯属多余，徒增争议，应予以删除。
综上所述，除了国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体外，其他法人和组织（包括但不限于有限责任公司和股份有限公司）均可以成为普通合伙人。
二、公司作为普通合伙人的优势与劣势
（一）公司作为普通合伙人的优势
公司制度之所以创立，在于将投资者的法律风险置于可以控制的范围，即股东以其认缴的出资额或者股份为限对公司承担责任；作为对价，公司必须遵循严格的法律约束，包括但不限于建立符合法律要求的公司组织机构、注册资本制度等。与之对应的是，因合伙企业的投资者需要对合伙企业的债务承担无限连带责任，故法律大大降低了对合伙企业的约束，无需严格的组织机构和注册资本制度等。
但是，当法律允许公司投资合伙企业成为普通合伙人之后，普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任的效果将大打折扣，公司无疑在合伙企业与投资者之间架起了一道防火墙，公司的投资者无需对合伙企业的债务承担连带责任，公司的投资者的法律风险将大大降低。
（二）公司作为普通合伙人的劣势
1、双重风险
公司投资合伙企业成为普通合伙人，必然要对合伙企业的债务承担无限连带责任。这就意味着,公司成为普通合伙人后, 除自身的经营风险之外,还将承受合伙企业的经营风险。当合伙企业经营不善、财产不足以清偿债务时,公司必须对合伙企业的债务承担无限连带责任，而合伙人之间的连带责任往往会使公司成为合伙企业债权人追索债务的首选目标，公司可能会因此承担难以意料的重大债务甚至有破产之虞，这对公司及其股东来说往往难以预测及控制。
2、双重纳税
根据我国《企业所得税法》及其实施条例规定，居民企业直接投资于其他居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。而《企业所得税法》第一条规定个人独资企业、合伙企业不适用本法，故上述居民企业不包括合伙企业。因此，公司直接投资于合伙企业取得的股息、红利等权益性投资收益不属于《企业所得税法》所规定的免税范围。根据《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〔2008〕159号）规定，合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。因此，公司直接投资于合伙企业取得的股息、红利等权益性投资收益，应并入企业所得缴纳企业所得税。
同时，根据《个人所得税法》的规定，个人投资者从公司取得的股息、红利所得，按20%的税率缴纳个人所得税。
综上，个人投资者通过公司投资合伙企业，会面临双重纳税。
三、公司投资合伙企业成为普通合伙人的风险防范
如前所述，公司投资合伙企业，尤其是成为普通合伙人，除自身的经营风险之外,还将承受合伙企业的经营风险，可能会对公司及股东利益产生重大影响，属于公司经营的重大事项，必须通过公司章程对公司投资合伙企业的行为予以规范。
（一）对公司投资合伙企业作出特别规定。
通过公司章程特别规定，公司对外投资合伙企业，尤其是成为普通合伙人，必须召开股东会或者股东大会会议，并经代表三分之二以上表决权的股东通过。
（二）对公司向合伙企业委派代表的选任与职权作出特别规定。
与自然人合伙人不同，公司作为法人，自身无法直接行使合伙人的权利与义务，必须向合伙企业委派代表。为了保证委派的代表正当行使权力，最大程度地保护公司及股东的利益，应通过公司章程特别规定，公司向合伙企业委派代表的选举与更换及其职权，必须召开股东会或者股东大会会议，并经代表三分之二以上表决权的股东通过。
（三）建立表决权回避制度。
通过公司章程特别规定，与表决事项具有利害关系的股东不得参加该事项的表决。
（四）建立股东异议回购制度。
公司法第一百四十三条明确规定股份有限公司的四种情形，除此之外，股份公司有限公司不得收购本公司的股份。但是，公司法第七十五条并未明确除了该条规定的三种情形外，有限责任公司不得收购本公司的股权，一般认为，可以通过公司章程规定有限责任公司收购本公司股权的其他情形。因此，对于有限责任公司而言，建议通过公司章程规定，股东会通过公司对外投资合伙企业的决议，对该事项投反对票的股东有权请求公司按照合理价格收购其股权，合理价格一般为该股东的出资比例对应的公司净资产。
　　一、经常居所在涉外民事关系法律适用法中的运用

　　经常居所在国际上又称惯常居所。2010年我国涉外民事关系法律适用法通过时，考虑到民法通则第十五条及民事诉讼法第二十二条规定的“经常居住地”，该法采纳了“经常居所”的表述。

　　在涉外民事关系法律适用法颁布以前，国籍和住所是我国属人法的主要连结点，经常居住地并不是我国确定涉外民事法律关系法律适用的一个连结点，它只是用来判定住所的因素。该法颁布以后，经常居所完全取代了住所，并部分地取代国籍。在该法第五十二条中，经常居所出现42次，规定在其中的25条之中，是该法出现频率最高的连结因素。

　　从涉外民事关系法律适用法的规定来看，住所作为连结点被完全抛弃，国籍的功能也在弱化，仅作为替补性或者选择性的连结点出现在该法的规定中。这样规定，不仅使属人法的连结点在我国完成了从多元化向统一化方向的发展，而且使经常居所成为我国法院在处理涉外民商事案件法律适用的主要连结点。但经常居所的采用也不可避免地带来一些新问题，尤其是其自身的界定问题。

　　二、我国经常居所的界定

　　在判定住所时，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第九条规定，公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。最高人民法院《关于适用若干问题的意见》（以下简称《意见》）第五条亦作出了类似的规定。尽管此规定同时存在于民法通则和民事诉讼法领域，但关于经常居所可查阅的相关案件则屈指可数。在涉外法律关系的法律适用上，以经常居所作为连结点指引法律适用的尚无案件可查。结合上述规定和国内已有的实践，经常居所具有如下特点：

　　1.经常居所不同于住所。公民以他的户籍所在地的居住地为住所。公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，方能为经常居所。在经常居住地与住所不一致时，经常居住地视为住所。

　　2.经常居所在中国的评估时间是一年，即经常居所必须是公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方。如果一个人只是偶尔住在一个地方一年或一年以上，该地不应该被考虑为该人的住所。实践中，“连续”居住只是一个相对的概念。临时的出差或离开经常居所地，并不构成对“连续”的中断。

　　3.经常居所是“经常”的居所。一旦当事人决定离开且无意返回时，他可能立即丢失该经常居所。“经常”界定的不仅是居住的时间，也是居住的质量。

　　在日本公民边某诉边某某案中，2005年初，原告被派到北京工作两年，被告亦随原告居住在北京。2006年底，原告边某起诉要求离婚，被告则提出管辖权异议。被告认为，他们并不是定居在北京，只有由于工作关系临时居住在北京。二人都没有获得在中国的永久居留权，他们即将返回日本。因此，一审法院没有管辖权。法院认为，原告被所属日本公司派遣到中国工作两年，由于其在中国的居留有效期及工作期限均即将届满，在原、被告近期内均不能在中国继续居留的情况下，对该案不予受理为宜。

　　实际上，根据我国民事诉讼法第二十二条第一款的规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。而根据《意见》第五条的规定，公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。本案之中，双方当事人在中国已连续居住近两年，因为现有的中国法律只判断居住期限，不判断居住意图，因此，经常居住地应该在中国，中国法院具有管辖权。然而，如果考虑到双方当事人将不可能在中国继续居住，而且也不打算在中国继续居住，当事人在北京的经常居所将因为当事人的抛弃而很快不复存在。因此，从该案中可以看出，在经常居所的判断中，仅仅判断居住的期限是不够的。

　　三、经常居所界定的建议

　　涉外民事关系法律适用法采用经常居所作为连结点，符合国际上立法的主流趋势。近年来，无论是海牙国际私法会议缔结的众多国际条约，还是欧盟的新近立法，经常居所均是主要的连结点。

　　在1902年关于未成年人监护问题的公约中，海牙国际私法会议首次采用经常居所。之后，在海牙国际私法会议缔结的条约中，经常居所成为运用最多的连结点之一。在儿童保护、父母责任、继承等领域，经常居所通常是相关海牙公约的主要连结点。在欧盟，经常居所已经被其新近的一些国际私法条例广泛采纳，诸如《关于合同义务法律适用的第593/2008号条例》（《罗马条例I》）、《关于非合同义务法律适用的第864/2007号条例》（《罗马条例II》）等。

　　专门性国际组织缔结的条约以及最大的区域联盟的立法能够充分说明晚近经常居所在法律适用领域的重要地位和价值。然而，在大多数国家和地区，经常居所只是一个事实概念，通常由法官根据案件的具体情形，并主要通过分析当事人的居住事实和居住意图，进行自由权衡。

　　在海牙国际私法会议条约中，尽管经常居所作为连结点多有运用，但海牙国际私法会议一直拒绝去界定经常居所。这种做法的目的是让经常居所远离技术性的界定，避免僵化地适用这一概念。在欧盟，在确定一个人的经常居所上，居住的期限和连续性，与该人及其居所有关的人身和职业联系等，均应被考虑。而当事人的居住意图更是权衡的重要因素。

　　在我国，涉外民事关系法律适用法公布之前，由于属人法的连结点主要是国籍和住所，实践中，关于经常居所的案件非常少。毫无疑问，中国法院应通过具体的实践逐步探索经常居所的标准，尤其是评估期间和定居意图。法院结合案件的情况综合考虑的因素包括：当事人搬迁的原因、家庭成员随住情况、居住的长度和连续性、个人的职业状况、居住地的财产状况、个人的意图，等等。在经常居所的界定上，我国也应赋予法官一定的自由裁量权，使法官能够结合具体案情灵活处理经常居所的界定，以维护我国国民合法的权益。

　　（作者单位：武汉大学法学院）