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司法机关在依法惩治黑社会性质组织成员或“保护伞”时，有些涉案嫌疑人以自己根本不知道组织、领导、参加或者庇护的是“黑社会性质组织”故而缺乏主观故意为由，以此欲为自己脱罪。还有一些涉案嫌疑人认为自己加入黑社会性质组织时并非“自愿”，以此作为推脱自己不是黑社会性质组织成员的理由。如果相关行为人确实不知道是“黑社会性质组织”或确实属于“非自愿”加入黑社会性质组织，是否就不构成我国刑法第294条规定的犯罪即组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪？质言之，上述两罪名的涉案嫌疑人在主观方面是否以“明知”、“自愿”为要件？

　　一、行为人是否必须明确知道是“黑社会性质组织”

　　黑社会性质组织成员组织、领导、参加黑社会性质组织的行为以及“保护伞”包庇、纵容黑社会性质组织的行为在主观方面的罪过是直接故意，在刑法学界并无争议。这也是对组织、领导、参加黑社会性质组织的行为以及包庇、纵容黑社会性质组织的行为认定为犯罪坚持主客观相统一追究刑事责任原则的体现。

　　在犯罪主观方面，行为人所组织、领导、参加的犯罪集团或包庇、纵容的犯罪集团是否要求明知组织、领导、参加或者包庇、纵容的犯罪集团是“黑社会性质组织”。我们知道“黑社会性质组织”是一个严格的法律概念，对于犯罪集团是否认定为黑社会性质组织需要我国司法机关通过大量的、充分的证据并依据相关法律规定严格予以界定。即使是心智正常的人在日常生活中也难以对其准确判断。

　　但是，这并非是问题的关键，其关键在于对刑法中故意的认识（或意识）内容的理解。刑法中故意的认识的内容不仅包括犯罪构成要件事实本身的认识，还包括对犯罪构成要件事实的评价性认识即违法性认识。违法性认识是社会危害性认识的表现形式。关于违法性认识，正如我国知名的青年学者陈世伟副教授在《三大法系违法性认识比较研究》一文中所论述的：“并不是要求行为人认识到法律的具体规定（当然也更不是刑事法律的具体条文的规定），而是在认识到事实的同时，也知道自己行为的为整个法秩序所不允许。”日本著名刑法学者大冢仁教授就此认为，违法性的意识是指行为人心理漠然地表现出自己的行为在成为法规范基础的国家、社会伦理规范上是不允许，不需要正确地知道禁止的法令和其条章，也不需要表象自己的行为确实是不被允许的。

　　因此，行为人对于组织、领导、参加的犯罪集团“保护伞”包庇、纵容的犯罪集团是否确实为“黑社会性质组织”并不在故意认识的要求的范围内的。换言之，只要行为人认识到组织、领导、参加的是一个非法组织或者行为人认识到自己所包庇、纵容的是一个非法组织，知道这种行为是为“整个法秩序所不允许”即可。黑社会性质组织成员组织、领导、参加黑社会性质组织的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪或参加黑社会性质组织罪并不要求行为人组织、领导、参加犯罪集团时或者“保护伞”包庇、纵容犯罪集团时明确知道是“黑社会性质组织”。只能是我国司法机关认定其犯罪集团是黑社会性质组织，行为人组织、领导、参加该犯罪集团时就是黑社会性质组织了以及“保护伞”包庇、纵容黑该犯罪集团时已经是黑社会性质组织了，此时行为人就构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪或者包庇、纵容黑社会性质组织罪。

　　二、黑社会性质组织成员的加入是否必须是“自愿”

　　笔者认为，黑社会性质组织成员的加入并不以“自愿”为前提的。行为人加入黑社会性质组织的行为，就加入行为的主观意愿而言，可以分为自愿与非自愿，非自愿又有以下几种情况，受蒙蔽、被胁迫、身体受强制。具体分析，（1）行为人自愿加入黑社会性质组织为该组织成员自不待言。（2）行为人受蒙蔽加入，仅就受蒙蔽而在主观方面处于“无知”即缺乏主观故意应不认定为黑社会性质组织成员。但是，当行为人知道加入的是黑社会性质组织后而仍然不脱离该组织，并参与该组织策划、安排的违法犯罪活动，此时行为性质发生了变化，该行为人也应认定为黑社会性质组织成员。（3）行为人被胁迫加入黑社会性质组织，此时行为人是受到精神上的强制、胁迫而实施加入黑社会性质组织的行为，但是该行为仍然是受其意识和意志支配的。根据我国刑法理论，“人在受到精神强制、威胁时实施某种损害社会行为的情况，除了符合紧急避险条件属于合法行为的以外，其他不符合紧急避险条件而达到触犯刑法程度的，都应当认定为犯罪并追究其刑事责任”。因此，行为人被胁迫加入黑社会性质组织，除了符合紧急避险条件属于合法行为的以外，原则上仍然应认定为黑社会性质组织成员。但是从瓦解黑社会性质组织和鼓励试图脱离黑社会性质组织的公共政策考虑，如果该行为人还尚未参与、实施该组织的违法犯罪活动，将其不认定为黑社会性质组织成员为宜。并且司法解释第3条第2款也规定：“……胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理”，其规定前提就是将胁迫参加黑社会性质的组织的行为人认定为黑社会性质组织成员。（4）行为人的身体受到强制而加入黑社会性质组织，往往表现为身体受到强制的情况下履行一定的“入会”、“入帮”的手续或者程序。这种加入行为是违背行为人的主观意愿的，该行为不是刑法意义上的危害行为，此时行为人不是黑社会性质组织成员。

　　通过上述分析，黑社会性质组织成员的加入并不以“自愿”为前提的。并且在司法实践中，有的人员起初并非自愿加入黑社会性质组织，但是后来成为了该黑社会性质组织成员骨干甚至领导者，如果仅以加入时不“自愿”而将其排除于成员之外恐非妥当。

（作者单位：安徽省马鞍山市雨山区人民法院）
甘肃省兰州市人民政府办公厅


兰州市人民政府办公厅关于印发兰州市劳动和社会保障工作目标管理责任制考核办法的通知


兰政办发【2007】107号

各县、区人民政府，市政府各部门：
为了积极推进全市劳动和社会保障事业发展，更加有效地发挥目标考核的激励鞭策作用，确保劳动和社会保障工作各项目标任务全面完成，根据《甘肃省劳动和社会保障工作目标管理责任制考核办法》的相关要求，结合我市实际，市劳动和社会保障局制定了《兰州市劳动和社会保障工作目标管理责任制考核办法》并已经市政府同意。现将该《考核办法》印发给你们，请认真抓好贯彻落实。

二○○七年七月四日



兰州市劳动和社会保障工作目标管理责任制考核办法

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第一条 为了积极推进全市劳动和社会保障事业发展，更有效地发挥目标考核的激励和鞭策作用，确保省、市政府下达的各项劳动和社会保障工作目标任务如期完成，结合我市实际，特制定本办法。
第二条 考核遵循客观公正、考核有据和鼓励先进的原则。
第三条 本办法所考核内容为市政府与县区人民政府、高新技术产业开发区管委会签订的劳动和社会保障目标管理责任书中下达的各项工作目标和任务。
第四条 考核工作由市政府统一安排并组织实施，成立由主管市长负责，市政府办公厅、市劳动和社会保障局、市财政局、市地税局等部门领导组成的考核领导小组，负责考核的组织、协调、评定工作。
考核领导小组下设考核办公室，由上述部门抽调人员组成，负责具体考核工作。办公室设在市劳动和社会保障局。
第五条 劳动和社会保障目标管理责任书实行基本分百分制考核，超额完成任务以及受到上级机关表彰给予奖励分值。考核领导小组办公室对目标管理责任书各项指标量化分解，考核时按实际完成情况进行综合评分。指标分值见劳动和社会保障目标管理责任书考核指标评分表。
第六条 目标管理责任指标分为相对数指标和绝对数指标，相对数指标单位为百分数，绝对数指标单位为实际完成目标数值。除特别要求的指标，未完成目标不得分的规定外，一般性指标考核评分采取如下方法：
相1对数指标的考核，完成目标得满分，未完成目标得分计算方法为：超过（或未达到）签订指标值1个百分点扣0．5分，扣完该项分值为止。
绝对数指标为增加性指标时，完成目标得满分，未完成目标得分计算方法为:指标分值乘以实际完成指标占应完成指标的比值；超额完成目标奖励分采用如下公式计算：
指标分值×超额完成部分／全年目标×0．4＋指标分值×超额完成部分／各县区超额总计×0．6
其中，指标分值乘以超额完成部分与全年目标比值的得分最多不超过该分值。
绝对数指标为减少性指标时，完成或超额完成目标得满分，未完成目标得分计算方法为：超出控制计划1个百分点扣0．5分，扣完该项分值为止。
企业离退休人员基本养老金发放率未达到100%，该项指标不得分。城镇新增就业人数、城镇下岗失业人员再就业人数、城镇就业困难对象再就业人数、有组织劳务输出人次、农村劳动力转移培训人数以及劳动保障专题会议、劳动保障基础建设实事、开发公益性岗位等8项指标超额完成目标不加分。
第七条 本年度县区人民政府劳动保障有关工作获得劳动保障部、省委、省政府、市委、市政府表彰奖励的，在考核分之外，给予奖励3分；县区劳动保障部门和市级有关部门获得劳动保障部、省委、省政府、市委、市政府表彰奖励的，在考核分之外，给予奖励2分；劳动保障部、省委、省政府、省劳动保障厅以及市委、市政府和市劳动保障局在县区召开劳动保障工作现场会的，给予奖励1分；县区劳动保障单项工作获得市劳动保障局表彰奖励的，给予奖励1分。以上奖励以表彰决定等正式文件为准。
第八条 考核工作实行集中考核与平时抽查、县区自评与考核小组考评相结合的办法。考核小组办公室在当年7月、次年1月对各县区完成情况进行检查，检查结果作为年终考核依据。
各县区人民政府和市级有关单位应于当年7月20日前和次年1月20日前，分别将上半年和全年劳动和社会保障目标管理责任书中各项指标完成情况进行总结和自评，书面报送市政府，并抄送市劳动保障局、市财政局、市地税局。
第九条 考核领导小组根据各县区书面报告情况，组织专人进行复查审核和重点检查。在全面完成各项目标任务的基础上，按评分标准评出考核分值和等次。本年度社会保障基金出现违规违纪问题的县区，不参加排名。
第十条 考核结果经考核领导小组会议审定后，报市政府审批，对目标任务完成好的单位进行表彰奖励，奖励面为40％，其中一等奖两名，二等奖两名，奖励标准按市委、市政府有关规定执行；对年末未完成目标任务的单位给予通报批评。
第十一条 本办法自发布之日起执行，以前执行的各项考核、奖励办法与此不一致的，以本办法为准。
第十二条 本办法由市劳动保障工作目标考核领导小组办公室负责解释。