银行为保证人出具虚假资金证明是否应承担侵权责任？
------西安选调笔试纪实三
作者：宋飞
最近，我作为唯一的一名政法系统以外的人员，参加了西安市灞桥区法检面向全国公开选调笔试，有一道试题让我印象深刻：
“2004年1月1日，兴长公司与民鑫公司、金汇源公司就民鑫公司拖欠的保证金本金1.3亿元达成还款协议，金汇源公司在该协议中以保证人的身份签字盖章。2004年1月3日，金汇源公司决定将公司注册资金在0.5亿元的基础上再增加2.5亿元.同年1月5日，宝安支行出具金汇源公司在其银行账号存有2.5亿元存款的资金证明。1月8日，人民法院对金汇源公司增加的注册资金在宝安支行开设的银行账户进行查询显示，该账号未发生任何交易行为，证实金汇源公司并未实际追加出资。
请简述侵权行为的构成要件，并分析宝安支行出具虚假资金证明是否应承担侵权责任？”
由于通过司法考试之后，已经有三年没有系统看过民事法律及相关司法解释，加之按照级别管辖，以前呆过的市辖区法院并不受理500万元以下的借款纠纷案件。在考场作答时，我只想到了民法原理和新出台的《侵权责任法》第三十七条有关未尽到安全保障义务应当承担侵权责任的相关规定。故作如下回答：
“（一）侵权行为的构成要件包括以下四个方面：
1、损害事实客观存在；
2、有侵害行为；
3、行为人有过错，过错推定和无过错责任情形除外；
4、损害的事实结果与损害的原因之间必须有一种因果关系。
（二）在本案中，宝安支行应就其出具虚假资金证明的行为承担侵权责任。理由如下：
1、根据担保法原理，金汇源公司在作为保证人的时候，其实际拥有的财产必须大于或者等于其担保的债权的数额。否则这种保证行为在法律上就是无效的。
2、宝安支行为保证人金汇源公司出具虚假资金证明，导致保证人在账面上的注册资金显示为3亿元，符合上述担保法则。宝安支行为保证人金汇源公司出具虚假资金证明的损害行为客观存在，对债权人的损失事实客观存在，且主观上存在过错，其损害行为与债权人轻信其保证有效、以致于潜在经济损失0.8亿元可能无法收回的损害结果之间存在因果关系。故宝安支行为保证人金汇源公司出具虚假资金证明的行为符合侵权行为的构成要件。
3、《侵权责任法》第三十七条专门规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
综上，我认为，宝安支行应就其出具虚假资金证明的行为承担侵权责任。”
笔试成绩出来后，落榜的我发现自己的思维逻辑与一名真正的审判员确实还存在不小的差距，于是重新翻看《民法通则》、《侵权责任法》、《担保法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》等法律法规和司法解释，终于发现之前我在这个题目上的回答存在如下几个方面的纰漏：
1、“保证人实际拥有的财产必须大于或者等于其担保的债权的数额。否则这种保证行为在法律上就是无效的”这种说法只是我凭空想象出来的，根据《担保法》第三十五条：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十一条：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”结合这两个法条来看，我显然是把保证和抵押的法则给记混淆了！
2、此案发生在2004年，此时《侵权责任法》尚未出台。《侵权责任法》是2010年7月1日才开始实施的，本案应该适用当时的法律规定。
3、即便是根据新出台的《侵权责任法》，也是不能援引《侵权责任法》第三十七条有关未尽到安全保障义务应当承担侵权责任的相关规定来处理此案的。《侵权责任法》在第二条就规定得很清楚：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权 责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
在这里，侵权行为的侵害客体（标的）包括物权、人身权与知识产权等绝对权，但未列举债权在内。这绝对不是立法者的疏忽，如果说是疏忽，那也是有意为之。这是由债权的相对性所决定的。这表明我国立法不认为债权能成为侵权责任的客体，也就是说我国没有承认“第三人侵害债权”（即“故意以有悖善良风俗的方法，对他人债权造成损害”）制度。因为因债务不履行行为损害的是相对权，这种权利主要是因合同产生的债权，不成其为侵权行为，即债权不能成为侵权行为的侵害对象。以合同债权举例来说。《合同法》第121条是这样规定的：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
因此，宝安支行根本就不可能成为侵害债权人债权的第三人，因为我们国家不承认“第三人侵害债权”一说。侵权行为人主体都不适格，自然就不存在未尽到安全保障义务应当承担侵权责任的问题。另外，对题目中所说的这种银行为企业出具虚假资金证明的情形，最高人民法院在《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知 》[法(2002)21号]（以下简称《通知》，这一司法解释的适用在考场上是很难一下子想到的）中早就明确了如何处理：“一、出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。二、对前项所述情况，企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任。此种民事责任不属于担保责任。”因此，这里就不存在《侵权责任法》第三十七条第二款所称的“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”的适用问题，虽然本案中保证人金汇源公司的保证行为存在保证人自己财力不足的瑕疵问题，在债务人民鑫公司无力还款的情况下，依照《侵权责任法》第三十七条第二款，基于安全保障考虑未尽到合理范围内的审查注意义务而出具虚假资金证明，极有可能使得宝安支行也为此对兴长公司承担相应的补充赔偿责任。但是《侵权责任法》的内容是一般规定，最高人民法院的法(2002)21号《通知》中对金融机构为企业出具虚假资金证明如何承担民事责任的规定则是针对本案所述情况作出的特别规定，依照”特别规定优于一般规定“的法理，本案的处理应该适用上述司法解释的规定，而不应适用《侵权责任法》第三十七条有关未尽到安全保障义务应当承担侵权责任的相关规定。
以下是我经过多天请教同仁和查看法条后整理出来的新解析：
1、经多方查找资料和求证，此试题的设计是依据西北亚奥信息技术股份有限公司（该公司是否与西安市乃至陕西省有关，就不得而知了）参与出资设立的广东金汇源投资担保有限责任公司的一起涉诉案件为蓝本的，该案先经过湖南省高级人民法院一审，判决广东金汇源投资担保有限责任公司承担补充赔偿责任。判决后广东金汇源投资担保有限责任公司不服上诉，最高人民法院改判广东金汇源投资担保有限责任公司不应承担补充赔偿责任。因此，我个人认为，这道试题如果能够答好，那么应试者要么是读过《最高人民法院公报》的考生，要么是接触过类似改判案子的西北地区法院考生，要么就是具有丰富审判实战经验的资深法官或者法学硕博！
2、本题究竟应该如何回答：
(1)金融机构出具虚假资金证明的责任属于侵权责任。前引的最高人民法院《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》[法(2002)21号]（以下简称《通知》）中明确：出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任。此种民事责任不属于担保责任。金融机构出具虚假资金证明的责任属于一般侵权民事责任，对其进行责任认定应当符合侵权行为的构成要件，具体为：
①出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，即有加害行为；
②有过错。包括故意或者过失：金融机构与委托单位恶意串通或明知内容虚假，故意出具虚假资金证明；金融机构由于过失，使得虚假的材料得以通过。
③相关当事人使用该资金证明，与该企业进行经济往来而受到损失。
④金融机构的过错行为与相关当事人的损失之间具有必然的因果关系。
（2）金融机构出具虚假资金证明的责任属于补充责任。 根据《通知》内容，在穷尽债务企业的财产、出资人不实或虚假出资范围内的财产后，金融机构方承担赔偿责任，且是根据其过错大小酌情承担，不一定全额承担。 因此，金融机构出具虚假资金证明的责任认定及责任承担是比较严格的，出具虚假资金证明并不必然导致承担赔偿责任的后果。
（3）本案中，基于合理信赖和因果关系，宝安支行不应承担赔偿责任。本案中，宝安支行是否应当承担出具虚假资金证明的赔偿责任，应当考察兴长公司接受金汇源公司提供担保所造成的损失是否基于对宝安支行出具的虚假资金证明的合理信赖或者使用所造成的。即宝安支行是否存在侵权行为，兴长公司的损失发生与宝安支行的侵权行为之间是否存在因果关系，是认定宝安支行是否应当对金汇源公司的出资人不能承担瑕疵出资责任时，在虚假验资范围内承担补充赔偿责任的关键。 鉴于本案中，金汇源公司在还款协议中以保证人的身份签字盖章的时间是2004年1月1日，宝安支行出具金汇源公司在其银行账号存有2.5亿元存款的资金证明的时间是同年1月5日。时间上的一先一后，显示出来的信息是金汇源公司为兴长公司提供保证时，加盖有宝安支行印章的银行询证函尚未出具，兴长公司并非基于对该银行询证函上载明的追加出资内容的信赖而签订还款协议，其有关金汇源公司因追加出资不实所造成的担保责任不能完全实现的损失与宝安支行出具银行询证函之间没有必然的因果关系。金汇源公司为兴长公司提供保证时，虽然金汇源公司的章程和股东会决议对追加出资已经做出决议和记载，但章程的记载与股东会决议的通过与宝安支行是否承担赔偿责任没有任何关系，兴长公司应是基于对金汇源公司的信赖签订还款协议的，而非基于对宝安支行出具的资金证明的信赖。因此，兴长公司关于宝安支行应当对金汇源公司的出资人瑕疵出资责任承担相应赔偿责任的主张，是缺乏事实依据和法律依据的，故人民法院不予支持。
以上解析，是否妥当？欢迎各位法律同仁予以指正！
参考文献：
[1]李建伟著，《民法60讲》，（合众教育2011年国家司法考试专题讲座系列）,人民法院出版社2011年3月第9版
[2]金融机构出具虚假资金证明的责任认定（2008-1-2 ），原载：广东天地正律师事务所网站最新案例栏目，网址链接：http://www.randr.cn/case_2.asp? low_id=126（2011年8月21日访问）
作者简介:宋飞，1980年12月11日生，毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。
南京市政府关于印发《南京市政府质量奖评定管理办法》的通知
江苏省南京市人民政府
宁政发（2008）134号
南京市政府关于印发《南京市政府质量奖评定管理办法》的通知
各区县人民政府，市府各委办局，市各直属单位：
经市政府第六次常务会议研究决定，原南京市质量管理奖和服务质量奖合并更名为南京市质量奖，并增设南京市市长质量奖。南京市市长质量奖和南京市质量奖同为南京市政府质量奖。现将《南京市政府质量奖评定管理办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○八年七月三十日
南京市政府质量奖评定管理办法
第一章 总 则
第一条 为落实科学发展观，表彰在经营管理方面取得卓越成效的企业或组织，引导和激励广大企业或组织建立和实施卓越绩效模式，提高产品、工程和服务质量水平，持续改进经营业绩，增强我市经济的综合竞争力，实现又好又快发展，根据《中华人民共和国产品质量法》和国务院《质量振兴纲要》等有关法律和规定，借鉴国内外开展质量奖活动的成功经验，结合南京市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称“南京市政府质量奖”（以下简称政府质量奖）是南京市人民政府设立的质量荣誉，主要授予我市具有独立法人资格，实施卓越绩效模式，有广泛的社会知名度与影响力，在行业内处于领先或先进地位，取得显著质量、经济和社会效益的企业或组织。
第三条 政府质量奖的评定工作以促进企业或组织取得显著质量、经济和社会效益为宗旨，在企业或组织自愿申请的基础上，坚持科学、公正、公平、公开的原则，以社会公示、专家评议、政府审定为科学程序，以政府积极推动、引导、监督为保证，不断推进我市经济结构的调整、经济发展方式的优化和经济综合竞争力的提升。
第四条 政府质量奖分为市长质量奖和市质量奖两个等次，市长质量奖作为我市质量管理的最高奖项，适用于我市质量管理水平和经营绩效处于高水平的企业或组织；市质量奖作为我市质量管理的一个基础奖项，适用于质量管理水平和经营效益处于较好水平的企业或组织。政府质量奖每年评定一次，有效期三年。原则上每年获得市长质量奖的企业或组织为1家，获得市质量奖的企业或组织不超过20家。
第二章 组织管理
第五条 为确保政府质量奖评定过程及评定结果的公正性和科学性，设立“南京市政府质量奖评定委员会”（以下简称“评定委员会”），评定委员会下设办公室，设在市质量技术监督局。
第六条 评定委员会主任委员由市政府分管副市长担任，副主任委员由市政府分管副秘书长及市质量技术监督局主要领导担任，其他委员由市政府有关部门分管领导组成。
第七条 评定委员会的主要职责是：
（一）组织、推动、指导、监督政府质量奖评定活动，决定政府质量奖评定过程的重大事项；
（二）审批政府质量奖评定标准、实施指南、工作程序、管理制度等工作规范；
（三）审查、公示评审结果，确保评审工作的公开、公正和公平；
（四）审定政府质量奖获奖企业或组织名单。
第八条 评定委员会办公室（以下简称办公室）的主要职责是：
（一）组织制（修）订政府质量奖评定标准、实施指南、工作程序、管理制度等工作规范；
（二）组织制（修）订评审员资质标准及管理制度。选拔、培训、考核并建立评审员专家库，组建独立的专家评审组，建立评审员绩效考评的优胜劣汰机制，组织考核、监管评审人员的职责履行情况；
（三）组织编制政府质量奖年度工作计划，组织开展国际先进质量奖评定标准的跟踪研究；
（四）负责受理政府质量奖的申请、组织评审以及宣传和推广工作；
（五）调查、监督申报及获奖企业或组织的经营管理实况、企业社会责任等；
（六）向评定委员会报告政府质量奖的初步评审结果，提请审议候选企业或组织名单。
第九条 政府质量奖的评审应充分听取和征求社会各方面的意见。
第十条 市有关主管部门、质量技术监督局区县分局、市行业协会分别负责本系统、本辖区和本行业申报政府质量奖企业或组织的培育、发动和推荐工作；宣传、推广获奖企业或组织的先进经验和成果。
第三章 申报条件
第十一条 企业或组织申报政府质量奖，必须同时具备下列基本条件：
（一）在南京市行政区域内登记注册，具有独立法人资格，从事合法生产经营三年以上，符合产业、环保、质量政策。
（二）已通过ISO9000质量管理体系认证或其他相关行业体系认证，质量管理体系有效运行，农业实施标准化生产，服务业实施服务标准化，质量工作成绩显著。
（三）对有行政许可、强制性产品认证或体系认证、产品注册等要求的产品或体系已获得许可、认证或注册。
（四）提供的产品、工程和服务符合相关标准要求，近三年国家、省、市监督抽查产品或服务合格。
（五）具有较好的经济效益，最近三年未发生亏损。
（六）具有良好的诚信记录和社会声誉。
（七）连续三年无重大质量、设备、伤亡、火灾和爆炸安全事故（按行业规定）及重大用户投诉，无被行政执法部门查处的不良记录。
（八）申报市长质量奖还必须具备以下条件：
1、建立并实施卓越绩效模式三年以上，具有杰出的经营业绩或社会贡献，从事生产、经营活动的，其经营规模、实现利税、总资产贡献率等在上年度位居省内同行业先进水平。
2、获得南京市质量奖并在有效期内。
（九）获得市主管部门、质量技术监督局区县分局、市行业协会之一推荐。
第十二条 非紧密型企业集团不在评审范围之内。
第四章 评定标准及方法
第十三条 政府质量奖的评定标准应体现先进性、科学性和有效性，借鉴和吸收国际先进质量奖的评定标准。
第十四条 市长质量奖的评定标准为GB/T19580《卓越绩效评价准则》，质量奖的评定标准为《南京市质量奖评定标准细则》。市长质量奖和市质量奖的评定标准由评定委员会发布。
第十五条 为保证政府质量奖评定标准的有效实施和在不同行业评审工作中的一致性，在同一标准要求下，可按农业、制造业（含建筑业）、服务业等分别制定评定标准实施指南。实施指南根据行业特点，重点在经营规模、质量管理、科技进步、市场占有率、诚信记录和社会贡献等方面制定评定标准，以保证政府质量奖的代表性和权威性。
第十六条 政府质量奖的评定主要包括申报企业资格审核、材料评审、现场评审和评定委员会审议。材料评审和现场评审均须依据评定标准逐条评分后进行综合评价。
第十七条 获得市长质量奖的企业或组织的总评分不得低于600分（含600分），若各申请企业或组织的总评分均低于600分（不含600分），则当年度该奖项空缺。获得市质量奖的企业或组织的总评分不得低于750分（含750分），按获奖数额，由高分到低分确定获奖企业或组织。
第十八条 政府质量奖评定标准根据质量管理理论及其实践的发展，适时进行修订。
第五章 评定程序
第十九条 每年度政府质量奖评定前，由办公室印发工作文件，并在市政府和市质量技术监督局网站上公布本年度政府质量奖的申报起始和截止日期及工作安排。
第二十条 企业或组织在自愿的基础上如实填写《南京市市长质量奖申请表》或《南京市质量奖申请表》，按照市长质量奖或市质量奖的评定标准进行自我评价并提交自评报告，同时提供有关证实性材料，经市政府主管部门、质量技术监督局区县分局、市行业协会之一签署推荐意见后，报送办公室受理。办公室对申报企业或组织是否符合申报条件、申报材料是否齐全进行审核，确认符合申报条件的企业或组织名单。
第二十一条 办公室建立政府质量奖评审员专家库，组建若干个行业评审组，各评审组必须由3名（含3名）以上的评审员（其中含行业专家）组成，评审组实行组长负责制。评审员应经过办公室组织的专业培训，获得相关资质后方能从事政府质量奖的评审工作。
第二十二条 办公室组织评审组对企业或组织提交的自评报告等申报材料进行评审，对照评定标准逐条评分，形成材料评审报告，并据此提出进入现场评审企业或组织名单。
第二十三条 对进入现场评审的企业或组织，由评审组按评定标准进行现场评审，形成现场评审报告。
第二十四条 办公室根据材料评审报告、现场评审报告，按现场评审得分排序，分别提出市长质量奖和市质量奖获奖企业或组织候选名单。
第二十五条 办公室将获奖企业或组织候选名单提交评定委员会全体会议审议。经审议批准后的名单通过市政府和市质量技术监督局网站向社会公示。公示期结束后，由市政府发文表彰，发给证书；对获市长质量奖的企业或组织同时授予奖杯、给予奖励。
第六章 奖励及工作经费
第二十六条 市政府向获得“市长质量奖”称号的企业或组织奖励100万元，奖励经费由市财政统一安排。
第二十七条 政府质量奖组织、管理、评定、培训、监督等专项工作经费由市财政统一安排。
第二十八条 各区县人民政府可依照本办法制定本区县相应的质量奖励规定。
第七章 监督管理
第二十九条 对弄虚作假，采取不正当手段骗取政府质量奖荣誉的企业或组织，撤销其“市长质量奖”或“质量奖”称号，收回证书、奖杯，追缴奖金，并予以曝光。
第三十条 承担政府质量奖评定任务的机构和人员要依法保守企业或组织的商业秘密，严于律己，公正廉洁，严格按照有关规定、程序、标准进行评审。
市质量技术监督局会同市监察局切实加强对评审工作的监督，对在评审过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、造成不良后果的责任人员，报经评定委员会批准后，取消其评审工作资格，并提请其主管部门或所在工作单位给予纪律处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八章 附 则
第三十一条 本办法自公布之日起施行。
第三十二条 本办法由市质量奖评定委员会办公室负责解释。
