浅析联合国豁免公约草案中的强制措施条款
郑圣果
内容摘要：自美、英相继出台《外国主权豁免法》和《国家豁免法》，国际上开始了“关于国家及其财产豁免理论和实践的大动荡时代”1 。如果说国家豁免原则的绝对性和相对性问题国际社会还没有在理论上加以明确，那么在对国家利益能产生实质性影响的强制措施方面，各国事实上已经达成了某些方面的默契和共识（尽管还存在范围和程度的不同）。本文主要分析了《联合国国家及其财产的管辖豁免公约》91年二读草案（以下简称公约草案）中的核心条款即有关强制措施的规定，结合有关国家的立法和实践，对其加以总结和归纳，并对我国在公约磋商和制定过程中应采取的立场提出一些建议。
一、 执行豁免的理论
（一） 理论
关于执行豁免，存在2种学说或者说是实践做法，一种是一体说，如果国家行为及其财产享有管辖豁免，那么所涉国家财产也享有执行豁免，反之亦然，即将管辖豁免和执行豁免等同对待，此理论是绝对豁免论在执行方面的体现；还有一种是区分说，即将管辖豁免和执行豁免视为两个不同的问题区别对待，其中又有完全区分说和部分区分说，前者主张即使不享有管辖豁免，对国家财产的执行豁免的放弃仍需另行表示，后者规定一般需要另行表示，但某些财产符合如用于商业用途、与法院地有联系、与起诉商业活动有关等国内法条件的，则不享有执行豁免，如美、英、加拿大等国。
（二） 公约的立场
从公约草案第四部分的行文来看，采取了完全区分的立场，同时在某些细节方面也有特殊的地方。体现具体在：
1、 公约第18条第2款明确规定，国家同意接受他国管辖并非默示同意采取强制措施，对于强制措施必须另行表示同意。表示同意的方式在该条第一款做了列举即：国际协定、仲裁协议、事后声明等。
2、 即使在国家已经另行表示同意的情况下，仍需符合：（1）该国已就此诉讼拨了专项财产；或 （2）执行财产位于法院地国，并被该国用于或意图用于政府非商业用途以外的目的，且与诉讼标的要求有关，或者与被诉机构或部门有关。
（1） 项较易理解，在实践中也比较容易区分，（2）项则是具体判定可否采取强制措施的实质条件，现将其分解开来进行分析：
A、 地点（领土联系）
公约规定执行的财产对象必须位于法院地国且在法院地国被用于商业目的，也就是说，执行对象与执行地国要存在领土联系。英国、澳大利亚在立法中均未要求外国财产必须用于法院地国的商业活动才可成为强制执行的标的; 而美国、瑞士则规定，使用外国财产所进行的有关商业活动须发生在执行国境内,该项财产才可予以强制执行2 。另外还存在一个问题就是如何对“在法院地国被用于政府非商业用途以外的目的” 进行判断，是采取性质说还是目的说。从该款字面来看，似为目的标准，但公约第2条对“商业交易”的理解又采取了性质标准为主，目的标准为辅的做法。此处判断“用于政府非商业用途以外的目的”究竟以哪个标准为准，仍需公约加以明确，当然目的标准对被执行国是有利的，因为很多具有商业性质的国家行为的目的往往不是出于商业营利。
B、 时间
公约规定可能被执行的财产必须被该国用于或意图用于商业用途，在时间上包括了过去、现在和将来，涵盖范围是比较广的。而美国、澳大利亚的豁免法规定，用于或曾经用于商业用途的财产可以成为强制执行的对象，但未提及意图即将来可能用于商业目的的财产，也就是说，在这些国家，意图用于商业活动的财产可能在执行豁免之列。公约在这方面有些超前，对被执行国（往往是发展中国家）来说是不利的，因为它把可能将来用于商业的财产也纳入了可被执行的国家财产范围，而“意图”或者说“可能”的判断往往是以执行国的国内法为标准的。
C、 与被诉行为的关系
公约规定可被执行的财产需与被诉的国家行为存在一定联系，即必须与诉讼标的的要求有关，或者与被诉的机构或部门有关，也就是说即使存在用于商业用途的国家财产，如果与被诉行为无关，则不能被强制执行，遑论其他非商业用途的国家财产了。美国也有类似规定，根据《外国主权豁免法》,执行用于商业活动的财产的前提条件是该诉讼请求的提起也必须基于该商业活动。不过公约更为严格，财产必须与诉讼标的的要求有关，这比商业活动无疑对联系的要求更进一步。该规定能避免法院地国利用财产位于该国境内的地理优势，对本与诉讼案件无关的其他国家财产予以执行，给被执行国正常的经济文化活动带来极大不便的后果。
二、 强制措施的内涵和分类
强制措施最初是国内法上的概念。鉴于各国法律体系、国家实践存在的诸多差异，公约第四部分明确表示：“ ‘强制措施’ ”一词是作为普通名词选用的，而不是作为任何特定国内法中所使用的技术名词。……因此，仅仅举例提一下诸如扣押、扣留和执行这些较为熟悉和较为理解的措施就够了。……”
另外，强制措施按其进程一般可分为二类，即判决前阶段采取的包括诉前保全、审理中的证据保全、对财产的扣押、冻结等；判决后的强制执行措施。
从公约的措辞和立法精神来看，并未对强制措施下明确的定义，而且对于判决前后强制措施的实施条件和限制也未加以区分。事实上，由于判决前措施诸如诉前保全等更多的涉及国家司法管辖权及财产利益，因而是个更为敏感的问题。值得注意的是，在2000年联合国大会最后校正的草案中明确区分了两种强制措施，并对判决前的强制措施予以更多限制，只有国家明示同意及确定以此财产清偿的情况下才能采取，即不能以财产的商业用途来对国家的豁免权进行限制 3，这一点对于保护被执行国（往往是发展中国家）的利益相当有利，同时也体现了国家主权原则，有效防止出现公约草案在第四部分前言中提到的“近来越来越多的通过扣押发展中国家所有、占有或使用的财产，……来寻求补救”这种滥用强制措施的现象。
三、 强制措施豁免的放弃
执行豁免的根源于国家主权原则，同样一国也可基于相同的原则放弃对于强制措施的豁免。需注意的是，公约第18条第2款规定，一国接受他国管辖的意思表示不得视为同意对其财产采取强制措施，对强制措施的采取必须另行表示同意。至于放弃豁免的形式是否必须是明示，公约并未给出明确指示，但根据公约相关文件及法条注释，在极少例外情况下也是承认默示放弃的。美国、加拿大等国承认默示放弃，但对于中央银行的执行豁免的放弃需要明示表示，而根据英国法律，执行豁免的表示必须以书面形式表示4 。《关于国家豁免的欧洲公约》则更加明确，“任何财产非经外国国家明确以书面形式表示放弃豁免，不得成为强制执行的对象。” 鉴于强制措施事关被告国家的重大利益，又会给法院地国和有关被告国家之间的外交关系带来严重后果 5，因此，公约对此最好是采取与欧洲公约相同的规定，避免出现谈判国在此问题上的理解分歧。
四、 某些特殊财产的处理
公约第19条将几类财产排除在一国的商业用途财产之外，现择述如下：
1、具有外交性质的财产包括任何与之有关的银行帐户款项；
外交特权和豁免是为各国所承认的国际法原则，对外交财产的保护主要通过《维也纳外交关系公约》得以规定，不过维也纳公约并未对外交帐户等其他财产做明确规定，可能是因为公约制订时国际金融尚未发展至如今的程度。在这方面，公约草案可以说是对外交特权和豁免内容及制度的补充和完善，事实上，外交豁免和领事豁免同国家及其财产豁免在许多方面是重叠的6 。
2、中央银行或其他货币当局的财产；
在这方面，国际上存在三种做法，一是整体豁免，英国豁免法规定该类财产不属于商业财产，即一律享有执行豁免，公约草案亦采取了相同立场；二是如美国的区分对待的做法，规定外国中央银行或其他货币当局的财产为其自身利益持有的财产不得被扣押和执行，换句话说，用于其他目的诸如投资、金融交易的中央银行财产就不能享有执行豁免。还有第3种就是欧陆一些少数国家如德法，对中央银行和其他类似单位的财产视同普通财产，不享有执行豁免的特殊待遇。
3、军事财产
在这方面各国的实践趋于一致，不仅在公约草案中明确加以规定，而且也早已体现于相关国际公约中，为国际社会广泛接受。例如军舰这一典型的军事财产，1926年《统一国有船舶豁免的某些规则的国际公约》第3节就规定“对军舰不得以任何法律程序进行拿捕、扣押或滞留，并不得对其提起对物之诉”。世界各国无论主张“绝对豁免权”还是“相对豁免权”，一般都把军事财产列入豁免范围之内。可以说，公约草案这一规定符合国际习惯法，在这方面各国基本不存在争议。
五、公约的发展
在2000年9月召开的第55届联合国大会中，法律委员会审议的议题之一即为《国家及其财产豁免公约》，与会国在磋商过程中提出了一些新的观点和提议。其中涉及到强制措施的包括公共秩序和判决宽限期的规定：
1、在工作组第三次会议中，部分国家建议将公共秩序写入草案，引起了较大争议。倡议国的立场是在采取强制措施时允许被执行国以公共秩序为安全阀，对抗执行国。由于公共秩序是一个本身很难界定的概念，因而在事实上赋予了被执行国一定的自由裁量空间。反对国担心该条款的纳入可能会使公约对于执行豁免的限制成为纸上谈兵，提出了反对意见或主张对公共秩序加以诸多限定，最终争论的结果是工作组最后一轮修正案放弃了对于公共秩序的采用。
2、判决宽限期是指当一国法院针对另一国的财产作出终局判决之后，在后者获得三个月的宽限期来执行该判决之前，执行国法院不得对后者的该项财产采取强制措施，除非适用的国际法规则另有规定 7。这一提议案可以说是较好的实现了执行国和被执行国的主权平等和利益平衡，一是判决宽限期体现了对于被执行国主权的尊重，给予其一定的考虑空间；二是执行国的法院判决亦能得到执行，保护当事人的权益，这也是该规定较为顺利的被各国接受从而纳入最后一轮修订案的原因。
六、 我国对于公约应采取的态度
我国根据“平等者之间无管辖权”的法律格言，一向坚持国家及其财产享有豁免权的国际法基本原则。但不可否认的是，目前，世界上大多数国家都已采取限制豁免的立场，联合国国际法委员于1991年通过的《国 家及其财产管辖豁免公约》的二读草案也倾向采用限制豁免主义8 。在这种国际形势下，一味坚持绝对豁免论无疑会时自己在国际经济交往中处于不利境地（事实上，我国在实践中也并不总是这样做的，如对国有企业的财产就坚持应与国家财产区别对待），有鉴于此，我国应加强研究，积极参与公约的起草和磋商，争取尽可能的有利于自身利益，力求有所作为。笔者建议在对待公约的态度和立场方面，我国应在内外两反面积极应对：
（一）、对外
1、克服司法冷漠，积极应诉。在发生国际诉讼时，一味声称绝对豁免，对外国法院的诉讼文书不予理会，只会延误时机，给之后的法律进程自行设置障碍，反而有损国家利益。外交途径并不是解决国际纠纷的唯一手段；
2、对公约中某些有利于发展中国家的条款持肯定立场，譬如在涉及强制措施这方面，应坚持执行的财产对象与被诉行为存在联系，不能将与诉讼标的无关的其他国家商业财产予以执行，防止国内法院任意扩大扣押、执行的外国国家财产范围；
3、根据发展中国家的实际需要，积极提出各种新提案，化被动为主动。如各国分歧较大的公共秩序提案，符合我国的国家利益和一贯的司法实践，我国应积极主张之，如果各国谈判立场距离过大，也可采取其他较为缓和、易于接受的措辞，如“国际公共秩序” ；
4、在符合国际法原则和大部分国家实践的基础上，做好各方磋商、斡旋的协调工作，积极促成公约的最后文本的达成。毕竟，在国际经济交往如此频繁和限制豁免已成为国际趋势的大环境下，一部为国际社会所普遍接受的国家豁免公约是有利于我国对外民商事交往和维护涉外活动当事人利益的。
（二）、对内
1、尽快出台一部适合我国的《中华人民共和国国家及其财产豁免法》，避免在处理外国国家及其财产豁免事务上无法可依，更好的指导我国的外交实践，在谈判时可作为国内法的依据。
2、建立专门处理豁免事务的行政机构或在现有机构下设立分处，以便在面对外国法院的诉讼时打有准备之仗。
3、 推动国有企业的进一步改革，真正实现政企分开，防止给其他国家执行国家财产造成口实。
国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知
国家外汇管理局
国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知
（2005年10月21日 国家外汇管理局发布）
汇发〔2005〕75号
国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局：
为鼓励、支持和引导非公有制经济发展，进一步完善创业投资政策支持体系，规范境内居民通过境外特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，根据《中华人民共和国外汇管理条例》、《境外投资外汇管理办法》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》，现就境内居民通过境外特殊目的公司开展股权融资及返程投资涉及外汇管理的有关问题通知如下：
一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。
本通知所称“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。
本通知所称“境内居民法人”，是指在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织；“境内居民自然人” 是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。
本通知所称“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。
二、境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部（以下简称“外汇局”）申请办理境外投资外汇登记手续：
（一）书面申请（应详细说明境内企业基本情况、境外特殊目的公司的股权结构以及境外融资安排）；
（二）境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明；
（三）境外融资商业计划书；
（四）境内居民法人的外汇资金（资产）来源核准批复和境外投资主管部门的批准文件；
（五）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》（附表）；
（六）其他真实性证明材料。
外汇局对上述材料审核无误后，应在《境外投资外汇登记证》或《境内居民个人境外投资外汇登记表》上加盖资本项目外汇业务专用章。
三、境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续，办理时应提供以下材料：
（一）书面申请（详细说明境内企业与特殊目的公司的股东与股权变更过程、境内企业与特殊目的公司资产或股权的定价方式）；
（二）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》；
（三）外商投资主管部门对返程投资的核准、备案文件；
（四）涉及国有资产的，须提供国有资产管理部门对境内企业资产或股权价值的确认文件；
（五）特殊目的公司的境外注册、登记、营业执照等证明文件；
（六）其他真实性证明材料。
四、特殊目的公司完成境外融资后，境内居民可以根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划，将应在境内安排使用的资金调回境内。
五、特殊目的公司使用境外融资所得资金返程投资或向境内企业提供股东贷款及其他债务资金，相关境内企业应按照现行利用外资、外债管理法律、法规办理有关外汇管理手续。外汇局为相关境内企业办理外商投资企业设立登记及变更登记、外债登记、或者为特殊目的公司办理转股收汇外资外汇登记时，应审核《境外投资外汇登记证》或《境内居民个人境外投资外汇登记表》。
六、境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向特殊目的公司支付利润、红利、清算、转股、减资等款项。
境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇。
七、特殊目的公司发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的，境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。
八、本通知实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应按照本通知规定于2006年3月31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记。境内居民补办境外投资外汇登记后，外汇局可为相关境内企业办理外资、外债外汇登记手续。
九、境内创业投资企业可参照本通知在境外设立特殊目的公司并从事创业投资活动。
十、上述同一管理事项涉及多个境内居民的，相关境内居民应出具委托书并委托其中1至2个境内居民办理相关外汇管理手续。
十一、本通知未尽事宜，按照现行外商投资和境外投资相关外汇管理法规办理。
十二、境内居民违反本规定构成逃汇及其他外汇管理违规行为的，外汇局应按照《中华人民共和国外汇管理条例》及有关规定进行处罚。
十三、本通知自2005年11月1日起实施。《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》（汇发［2005］11号）和《关于境内居民个人境外投资登记和外资并购外汇登记有关问题的通知》（汇发［2005］29号）同时停止执行。
特此通知。
附表：境内居民个人境外投资外汇登记表
