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执法长官与公诉律师

何家弘

　　最高人民检察院在近日公布的《检察工作五年发展规划》中号召人们要“解放思想，大胆探索，积极推进检察改革”，并且提出了一些具体的措施和设想。笔者在美国留学期间曾经专门考察了美国的检察官制度并有所心得。现对美国检察官的职能及相关制度作一介绍。外国的东西，或为它山之石，或为前车之鉴，学之避之，均有裨益。

　　一、美国检察官职能的基本定位

　　美国是个“由许多政府组成的国家”，因此其检察系统也不可避免地具有分散制的特点。简言之，美国的检察系统是由联邦检察机构和各州的地方检察机构组成的。二者平行，相互之间并无隶属关系。

　　联邦检察机构包括联邦司法部中具有检察职能的部门和设在95个联邦司法管辖区的联邦检察官办事处，其基本职能是对违反各种联邦法律的行为进行调查并提起公诉。联邦检察长是联邦政府的首席检察官，同时也是联邦司法部长，即最高司法行政长官。每个联邦检察官办事处由一名联邦检察官领导，下设助理联邦检察官若干。他们是联邦检察工作的主要力量。

　　美国各州的地方检察系统主要由州检察长和州检察官组成。州检察长名义上是一个州的首席检察官，但是他们多不承担具体的公诉职能，也很少干涉各个州检察官办事处的具体事务。诚然，各州的情况并不完全相同。例如，在特拉华、阿拉斯加、罗得岛等州，检察长对刑事案件的公诉工作负有直接的责任，各个地区的检察官员都是他的助手。但是在俄亥俄、田纳西、怀俄明等州，检察长根本无权过问各地的检察工作。在大多数州，检察长与地区检察官之间往往保持一种咨询顾问性质的关系。

　　州检察官的司法管辖区一般以县为单位。但是在人口稀少的地区，其辖区也可能由几个县组成。州检察官是各州刑事案件的主要公诉人，通常也被视为所在县区的司法行政长官。一般来说，各地警察机关在刑事案件的调查中都会接受检察官的指导乃至指挥。在很多美国人的心目中，检察官就是本地区的司法长官，也可能称为执法长官更为合适，因为检察官当然不能凌驾于法官之上。美国各州检察官的称呼极不统一，有州检察官、地区检察官、县检察官、公诉律师、县公诉人、法务官、地区检察长等。这是美国各地的传统不同所导致的。

　　无论是联邦还是地方，每个检察官办事处只有一名检察官。联邦检察官是由总统任命的；地方检察官则多为当地居民选举产生的，少数为州长或州最高法院任命的。检察官办事处的工作人员一般都称为助理检察官，包括各个部门的首长。他们有职务和工资上的差别，但是没有“职称”上的差别。无论你是局长还是处长，都是“助检”。即使你升到了一个大型检察官办事处的二把手，你的官称也不过是“第一助检”。“助检”们是检察工作的主力军。此外，那些较大的检察官办事处还有两种辅助人员，一种是实习生，另一种叫“准法律工作者”。前者一般是法学院毕业班的学生，为了找工作而提前到办事处来当“助检”的“助检”。后者不是法学院的毕业生，没有律师资格，但是受过一定时间的法律职业培训(一般为两年，类似中国的大专毕业生)，他们的主要工作是为“助检”收集判例资料或起草法律文件等。他们不具有检察官的职权。

　　美国的检察官和助理检察官都必须是其所在州的律师协会的成员。换言之，在当地取得律师资格是从事检察工作的前提条件。在此有必要说明一句，美国的律师协会实际上是广义“律师”的行业组织，也许把它翻译成“法律工作者协会”更符合我们中国人的语言使用习惯，因为美国的法官和检察官都是其成员。

　　毫无疑问，美国检察官最主要的职能是代表当地人民对刑事被告人提起公诉。虽然检察官经常被称为一方土地的执法首脑，虽然他们可以指导甚至直接指挥执法人员的犯罪侦查活动，但那都是为提起公诉服务的，他们并没有中国检察官所具有的法律监督职能。在法庭上，检察官无权监督审判活动，他们只是与辩护律师地位平等的公诉律师。由此可见，虽然美国的检察官可以称为执法首长，但是对其职能的更准确定位还应该是公诉律师。

　　二、美国检察官职能的主要特点

　　美国检察官行使职能的基本模式是个人负责制。这有两层含义。第一，就每个检察官办事处(相当于中国的检察院)来说，无论是联邦的还是地方的，检察官都是绝对的“老板”，他有权决定办事处的一切问题。办事处负责的所有案件都以他的名义起诉。办事处的全部工作人员都是他的助手和“雇员”。当然在较大的办事处里，检察官不可能事无巨细地全部过问，但是他掌握着最终决定权。第二，就具体案件的工作而言，个人负责也是一项基本原则。无论承办案件的“助检”是“老将”还是“新兵”，他们都有权就案件的调查和起诉作出决定。当然，这些决定在必要时应得到检察官的同意。如果两名以上的“助检”同办一个案件，一般都有一人为“主办”，其他人为“协办”。总之，美国的检察工作是由个人决定和个人负责的，不是由集体决定和集体负责的。

　　个人负责制的优点是职责明确、效率较高，但是也容易为检察官职能行使过程中的独断性打开方便之门。在刑事案件的审判过程中，检察官的职权要受到法官和辩护律师的约束，当然无法独断专行，因此其独有权力主要表现在审判之前，包括罪行豁免权、起诉决定权和辩诉交易权。这三者既有区别，又有联系。


　检察官有权向那些有罪的证人签发罪行豁免书，保证他们不会因为作证所涉及的犯罪问题而被起诉，但是伪证罪和妨碍司法罪等除外。一般来说，这些人都是罪行较轻的罪犯，而且多为重要案件中的重要证人。

　　起诉决定权是美国检察官最重要的权力，
而且几乎是不受任何审查的。20世纪以来，美国的一系列判例都确认了检察官在刑事案件提起公诉问题时那种不得复议的独有权力。诚然，如果检察官决定起诉，那么审判就是对其决定的审查，因此其权力更集中地表现在不起诉的决定上。美国学者博顿·阿特金斯曾经指出：“然而，我想知道为什么一名检察官——比如说一名县检察官——有自由裁量权来决定不起诉，即使有明确的有罪证据。也许这在一定程度上是受政治的影响。而且，他不必向任何人说明其已经查明的案情和已经收集的证据，也不必向任何人说明他为何对法律作出如此解释，更不必向任何人说明为何在此困难的政策问题上采取这种立场。
”①

　　辩诉交易权是检察官另一项重要权力。所谓辩诉交易，就是检察官与刑事被告人或者其辩护律师经过谈判达成协议，由被告人承认有罪来换取较轻的罪名指控或刑罚。虽然被告人可以拒绝检察官的辩诉交易建议，但是被告人无权要求得到辩诉交易。从表面上看，这似乎是一种辩诉双方的平等权利，但它实质上是检察官的专有权力，因为是否进行辩诉交易，和哪个被告人进行辩诉交易，这只能由检察官来决定。在有多名被告人的共犯案件中，检察官可以根据自己的意愿决定同其中的某个被告人进行辩诉交易。而且，检察官的辩诉交易权是不受审查的，法官也不得干涉检察官和被告人的辩诉交易。只要被告人的认罪是自愿的，而且已经言明放弃陪审团审判的权利，那么法官就不再进行法庭调查和审判，直接按照检察官起诉的罪名判刑。这实际上等于由检察官来决定被告人是否有罪了。

　　美国的刑事司法系统负担过重，所以“选择性起诉”的原则已经被美国人所接受了。既然社会中的犯罪行为已经大大超过了刑事司法系统的承受能力，那么把某些犯罪截留在系统之外就是不可避免的了。至于哪些种类的犯罪、哪些犯罪人、以及哪些犯罪行为应该截留，这个问题只能由检察官决定。由于检察官具有极大的政治倾向性或者极易受政党势力的影响，所以当这种独断权力成为服务于一定政治目的的工具时人们也就不会感到惊奇了。

　　三、美国检察官职能的行使程序

　　美国数千个检察官办事处的规模相差非常悬殊。例如，笔者曾经访问过的位于芝家哥市的伊利诺斯州库克县检察官办事处有工作人员900多人；而美国有很多检察官办事处的工作人员数量都不足10人，最少的只有1人。这种状况严重地阻碍了美国整个检察系统的协调发展。

　　如前所述，美国检察官的基本职能是在刑事案件中代表当地人民提起公诉。那么人员多少不同，检察官办事处行使职能的程序和作法显然也有所不同。一般来说，小的检察官办事处没有工作人员的职能分工，大中型检察官办事处则有一定的职能分工。分工有两种基本模式，其一是纵向分工或程序分工；其二是横向分工或案件分工。前者属于“流水线”式的分工。检察官办事处的工作人员根据案件起诉工作的程序进行分工，不同的人负责不同阶段的工作，如受理案件、预审听证、大陪审团调查、审判、上诉等。后者是根据案件的种类进行的分工。这种分工可以有不同的层次，有的分工粗一些，有的分工细一些。例如，有的检察官办事处只把刑事案件分为重罪和轻罪两大类，分别由不同的助理检察官负责；还有的检察官办事处则进一步把重罪分为侵犯人身罪和侵犯财产罪，甚至细分为杀人罪、强奸罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等，分别由不同的助理检察官负责起诉。就多数检察官办事处来说，他们采用的是二者相结合的方式。


　前面提到的库克县检察官办事处的主要职能部门是刑事起诉局，下设三个处，分别负责轻罪起诉工作、重罪起诉工作和性犯罪起诉监督工作。轻罪起诉处下设预审听证科、未成年人犯罪科、交通违法科和轻罪复议科；重罪起诉处下设预审听证科、重罪复议科、大陪审团调查科、上诉科和特别救济科，并在其辖区内的4个法院各派驻一个起诉组，分别负责该法院的重罪起诉工作。此外，该检察官办事处还设有一个麻醉品局和一个特别起诉局。前者下设缉没处、预审听证处、审判处、夜晚麻醉品案件处、妨害排除处和一个跨司法管辖区的专项打击队；后者下设纵火案件起诉处、金融和政府诈欺案件起诉处、集团犯罪案件起诉处、团伙犯罪案件起诉处、公务廉正案件起诉处和选举案件起诉处。该检察官办事处的调查局则在各种疑难案件中协助起诉人员进行调查和收集证据，他们可以自己调查，也可以领导当地警员调查。这就是一种较有代表性的纵横结合的职能分工模式。

　　美国各州的刑事案件起诉程序也不完全相同，概括起来有两种基本模式，即大陪审团审查起诉模式和司法官预审听证模式。前者是传统的起诉程序。按照这种程序规定，检察官在掌握了犯罪的基本证据之后，要把案件提交由当地居民组成的大陪审团进行审查，并由大陪审团决定是否提起公诉。后者是一种简化的起诉程序。按照这种程序规定，检察官在掌握了犯罪的基本证据之后，要把案件提交法院中专门负责预审的法官或司法官进行审查，并决定是否应该提起公诉。大陪审团审查和预审听证的主要“设计”功能都是为了制约检察官的起诉决定权，以便减少检察官起诉决定中的独断性和不公正性。但是二者在实践中所真正发挥的作用并不大，特别是大陪审团。因为审查程序是由检察官启动的，而且起诉的对象、罪名、证据等都是由检察官一手决定的。在实践中，大陪审团反对检察官起诉意见的情况极为罕见。由于法律赋予大陪审团强制传唤证人等特殊权力，所以它们往往成了检察官手中获取证据的“特殊工具”。

江西省新余市人民政府


新余市人民政府关于印发新余市国有土地使用权招标拍卖挂牌出让规定的通知

余府发〔2003〕30号



　　

各县（区）人民政府、管委会，市政府各部门，市直各单位：
现将《新余市国有土地使用权招标拍卖挂牌出让规定》印发给你们，请遵照执行。


二○○三年十二月二十四日

新余市国有土地使用权招标拍卖挂牌出让规定

第一条 为规范国有土地使用权出让行为，优化土地资源配置，建立公开、公平、公正的土地使用制度，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、《江西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》、《国土资源部、监察部关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》及有关法律、法规，结合我市实际，制定本规定。
第二条 凡在本市范围内以招标拍卖挂牌出让的国有土地使用权，适用本规定。
第三条 本规定所称招标出让国有土地使用权,是指出让人发布招标公告,邀请特定或不特定的公民、法人或其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用权的行为。
本规定所称拍卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，将土地使用权出让给最高竞价者的行为。
本规定所称挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。
第四条 招标、拍卖或挂牌出让国有土地使用权应遵循公开、公平、公正和诚实信用、价高者得的原则。
第五条 招标、拍卖或挂牌出让国有土地使用权前应按规定将有关事项告知监察机关和公证机关，并接受监察和公证人员的监督。
第六条 有下列情形之一的，国有土地使用权必须采取招标、拍卖或挂牌方式出让。
㈠城镇（包括城市、开发区、工业园区、建制镇、集镇、工矿区、独立居民区）商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性项目用地；
㈡改变原土地用途，将以行政划拨方式取得的国有土地使用权转为经营性用地的；
㈢非经营性项目用地的供地计划公布后，同一地块有两个或两个以上意向用地者的。
第七条 国有土地使用权招标、拍卖或者挂牌出让活动，应当有计划地进行。
各级土地主管部门根据社会经济发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况，编制国有土地使用权出让计划，报经同级人民政府批准后，及时向社会公开发布。
第八条 国有土地使用权招标拍卖挂牌交易活动由土地主管部门负责组织，由土地交易中心具体实施。
土地主管部门根据需要，可以委托代理机构办理土地招标、拍卖事宜。
第九条 公民、法人或其他组织均可按招标、拍卖或挂牌文件的规定，成为国有土地使用权招标、拍卖或挂牌出让的竞买人。房地产开发项目用地的竞买人，必须具有房地产开发资格的法人。
第十条 国有土地使用权以招标、拍卖或挂牌方式出让，出让的底价或者保留价，应当经有土地评估资格的机构评估后，经各级土地主管部门招标、拍卖挂牌委员会集体讨论审定执行。招标标底和拍卖挂牌的底价，在该活动之前必须保密。
第十一条 出让人应当根据招标拍卖挂牌出让地块的情况，编制招标拍卖挂牌出让文件。招标拍卖挂牌出让文件应当包括招标拍卖挂牌出让公告、投标或者竞买须知、宗地图、土地使用条件（建设规划意见）、标书或者竞买申请书、报价单、成交确认书。
第十二条 出让人应当至少在招标、拍卖或者挂牌开始日前20日发布招标、拍卖或者挂牌公告，公布招标拍卖挂牌出让宗地的基本情况和招标拍卖挂牌的时间、地点。
第十三条 招标拍卖挂牌公告应当包括下列内容：
㈠出让人的名称和地址；
㈡出让宗地的位置、现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求；
㈢投标人、竞买人的资格要求及申请取得投标、竞买资格的办法；
㈣招标拍卖挂牌竞买报名的时间、地点以及索取有关文件资料的方式；
㈤招标拍卖挂牌时间、地点、投标挂牌期限、投标和竞价方式等；
㈥投标、竞买保证金；
㈦其它需要公告的事项。
第十四条 出让人应当对投标申请人、竞买申请人进行资格审查。对符合招标拍卖挂牌约定条件的，应当通知其参加招标拍卖挂牌活动。
第十五条 招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人、其他组织和个人投标。
邀请招标，是指招标人以招标邀请书的方式邀请特定的公民、法人或其他组织投标。
第十六条 属下列情形之一的，国有土地使用权采用公开招标出让：
㈠除获得最高土地出让金外，还具有其他综合目标或特定的社会、公益建设条件；
㈡土地用途受严格限制，仅少数单位或公民可能有受让意向的。
对土地使用者有资格限制或特别要求的，可对3个以上具有开发能力、资信良好的用地申请者进行邀请招标。
第十七条 土地使用权招标出让程序：
㈠招标人于截标之日前二十日内在当地主要报纸或其他新闻媒介发布公告或向特定投标人发出招标邀请书；
㈡投标人在投标截止时间内将标书投入标箱。标书允许邮寄的，则需在投标截止时间前收到的方为有效。
标书投入标箱后，不可撤回。投标人应对标书和有关书面承诺承担责任。
㈢出让人按照招标公告规定的时间、地点开标，应邀请所有投标人参加。由公证员和投标人代表检查标箱的密封情况，当众开启标箱，宣布投标人名称、投标价格和投标文件的重要内容。投标人少于三人的，出让人应当依照本规定重新招标。
㈣评标小组进行评标。评标小组由出让人代表、有关专家组成，成员人数为五人以上的单数，专家成员原则上从建立的专家库中随机抽取确定。评标小组可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或者说明，但是澄清或说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。评标小组成员应遵守回避制度。
评标小组应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审。
㈤招标人根据评标结果，确定中标人。
㈥招标人向中标人发出中标通知书，并将中标结果通知未中标的投标人；
㈦中标人须在中标通知发出之日起7天内与市、县土地主管部门签订《国有土地使用权出让合同》；
第十八条 出现下列情形之一的，招标人应当在开标前终止招标：
㈠底价泄露的；
㈡招标人、投标人串通损害国家利益、社会利益或他人合法权益的；
㈢招标小组成员私下接触投标人，影响公正招标或接受贿赂的。
终止招标应当公告或通知投标人。
第十九条 全部投标低于底价的，招标人应当宣布本投标无效。
第二十条 有下列情形之一的，国有土地使用权采取拍卖方式出让：
㈠以获得最高出让土地价为主要目的，以出价最高为条件确定受让人的；
㈡对土地使用人资格没有特别限制的，一般单位或公民均可能有受让意向的；
㈢土地用途没有特别限制和要求的。
第二十一条 国有土地使用权拍卖程序：
㈠拍卖人应于公开拍卖前二十日内在当地主要报纸或其他新闻媒体发布拍卖公告；
㈡参加竞买人报名，索取有关文件，并按规定提交有关资格身份证明；
㈢按照拍卖文件要求对竞买人资格进行审查，符合要求的交付保证金，发给竞买资格证书。
㈣公开拍卖。拍卖应在拍卖文件规定的时间、地点由土地拍卖主持人按以下程序主持进行：
1、拍卖开始前，竞买人凭竞买资格证书领取编号的应价牌，竞买人少于三人的，主持人应当终止本宗地的拍卖活动；
2、竞买人显示应价牌，主持人点算竞买人；
3、公证员宣布拍卖人与竞买人资格；
4、主持人介绍拍卖地块的位置、面积、用途、使用年限、规划要求、拍卖规则和其他有关事项；
5、主持人宣布起叫价及增价幅度，没有底价的，应当明确提示。
主持人可根据拍卖竞价情况调整加价幅度。
6、竞买人按规定的方式和要求应价;
7、主持人确认该应价后继续竞价;
8、主持人连续三次宣布同一应价而没有再应价的，主持人落槌表示拍卖成交；
如果最后应价未达到拍卖底价的，主持人应宣布收回拍卖标的，停止拍卖；
9、主持人宣布最高应价者为竟得人；
10、公证员对拍卖过程作公证词。
第二十二条 有下列情形之一的，可采用挂牌方式出让：
㈠竞买人少很难满足拍卖条件的；
㈡出让地块的使用条件虽然有部分限制，但可能出现有多个受让意向的。
㈢以获取最高出让地价为主要目的，以出价最高为条件确定受让人的；
㈣对土地使用人资格没有特别限制的，一般单位或公民均可受让的。
第二十三条 国有土地使用权挂牌交易程序：
㈠在挂牌公告规定的挂牌起始日，出让人将挂牌宗地的位置、面积、用途、使用年限、规划要求、起始价、增价规则及增价幅度等，在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布；
㈡符合条件的竞买人，交纳保证金，索取有关文件，填写报价单报价；
㈢出让人确认该报价后，更新显示挂牌价格；
㈣出让人继续接受新的报价；
㈤出让人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人。
㈥公证员对挂牌全过程实施现场监督，审查竞买人资格，并对挂牌出让结果进行公证。
第二十四条 挂牌时间不得少于10个工作日。挂牌期间可根据竞买人竞价情况调整增价幅度。
第二十五条 挂牌期限届满，按照下列规定确定是否成交：
㈠在挂牌期限内只一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；
㈡在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；
㈢在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或均不符合其他条件的，挂牌不成交。
在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的，出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价，出价最高者为竞得人。
第二十六条 以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人（竞得人）后，出让人应当与中标人（竞得人）签订成交确认书。
成交确认书应当包括出让人和中标人（竞得人）的名称、地址、出让标的、成交时间、地点、价款以及签订《国有土地使用权出让合同》的时间、地点等内容。
成交确认书对出让人和中标人（竞得人）具有合同效力。签订成交确认书后，出让人改变竞得结果，或者中标人（竞得人）放弃中标宗地、竞得宗地的，应当依法承担责任。
第二十七条 中标人（竞得人）应当按照成交确认书约定的时间，与出让人签订《国有土地使用权出让合同》。
中标人、（竞得人）支付的投标、竞买保证金，抵作国有土地使用权出让金，其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金，出让人必须在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息。
第二十八条 招标拍卖挂牌活动结束后，出让人应在10个工作日内将招标拍卖挂牌出让结果在土地有形市场或者指定的场所、媒介公布。
出让人公布出让结果，不得向受让人收取费用。
第二十九条 受让人依照《国有土地使用权出让合同》的约定付清全部国有土地使用权出让金后，应当依法申请办理土地登记，领取国有土地使用权证书。
第三十条 应当以招标拍卖挂牌方式出让国有土地使用权而擅自采用协议方式出让的，按有关规定予以处理。
第三十一条 中标人（竞得人）有下列行为之一的，中标、竞得结果无效；造成损失的，中标人（竞得人）应当依法承担赔偿责任：
㈠投标人（竞买人）提供虚假文件隐瞒事实的；
㈡中标人（竞得人）采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的。
第三十二条 土地主管部门工作人员在招标拍卖挂牌出让活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十三条 以招标拍卖挂牌方式租赁国有土地使用权的，参照本规定执行。
第三十四条 本规定自公布之日起施行。此前有关规定与本规定不符的，以本规定为准。